专业视角

您的位置:首页>律师动态>专业视角>《行政许可法》的善治理念与制度

专业视角

《行政许可法》的善治理念与制度

文章来源: 中国拆迁律师网
发布日期:2012-05-24
一、善治的理念与要素 
    进入20世纪以来,伴随着现代市场经济的空前发达,政府职能也在全方位、宽领域、多层次拓展与深化,这使得“社会需要的不只是安全与秩序, 还包括更重要的实质性公正, 那就是对建立在私权力基础上不均衡的利益关系进行重新调整, 也就是社会的普遍福利化和细致的公共服务, 因为只有这些才能提供真正的安全与秩序。行政权就是在这样的背景下转变了其运行目的,公共利益不只是安全秩序, 它还包括普遍的社会福利和细致的公共服务。而这种目的转向导致行政权已不可能像传统行政权那样采取单一的行使方式了, 行政权实施的直接来源也发生了很大的变化。”①一方面政府行政权力在以组织化强制力量为基础,以单方面强制命令性方式在自在地扩张,另一方面政府行政权以公共权利为直接权力来源、以平等互利性行为为权力行使方式也在福利国家和法治改革中不断扩张,同时,由于“现代政府具有一个高度专业化分工协作的文官体系, 公共权力与公共权利在它身上溶为一体,它同时拥有行政立法权、行政司法权和行政执行权,它与任何一种国家机关相比都显得更具独立人格。”②统一独立政府人格所孕含的公共权威的身份使得政府具备大量有机组合的专业技术及信息,具备高度组织化的管理能力,政府行政权力也因此以政府人格为直接权力来源,以说服性行为为权力行使方式的不断扩张。在政府权力不断扩张的过程中,由于政府行为并非永远代表公共利益,加之信息的不完全、政府能力的有限、政府机构及其官员的寻租和腐败等,使得现代市场经济面临政府失灵和市场失灵的两难困境。鉴于政府与市场都存在着固有的缺陷的“两难困境”,无论在西方还是在其他地区,人们对政府权力的运行产生了怀疑、失望和不满,在西方,面对政府权力的持续膨胀带来的社会重负和对个人构成的威胁,政府在解决大量社会问题时表现出来的无能等,人们在寻找救治的药方时不再把目光局限在政府本身,而是转向了非官方民间组织。社会自治管理作为补充政府治理和市场调节的不足便应运而生,并逐渐成为社会管理的一个重要理念和价值追求。于是,人们开始寻求“第三只手”即公民社会来协助调节,以期在政府和市场之间建立一种缓冲力量,促使政府、市场与公民社会三者之间的有效互动,以此为基础,公民社会也开始全面复兴和建构。
    公民社会复兴与建构也使得政府的治理方式开始由官本位向民本位转变,公民社会组织在社会管理中扮演越来越重要的角色,一方面公民社会的复兴与建构促使政府下放权力,增强政治透明度,扩大民主参与民主监督的范围,协调企业、政府与公民的关系,另一方面公民社会的复兴与建构也促使政府加强与其他民间组织及公民的合作关系,在许多社会管理领域形成多方参与的网络型管理组织和合作伙伴关系。
    与上述相应的,政府的治理的方式和过程也发生了重要的变化。政府治理变革的基本理念和价值取向开始转向 “善治”。所谓善治,概括地说就是使公共利益最大化的社会管理过程,其本质特征在于它是政府与社会、政府与公民、政府与市场对公共事务的互动合作管理,是国家与公民社会的一种宽容为本、和而共生的互促互进关系,是两者的最佳状态。善治的深刻意蕴在于国家的权力向社会的回归,善治的过程就是一个还政于民的过程,就是一个实现政府、市场与公民社会的良好互动与合作的过程。
    根据学术界已有的研究成果,善治的基本要素有以下10个:(1)合法性,它指的是社会秩序和权威被自觉认可和服从的性质和状态。现代政权的合法性建立在民主选举的基础上,依靠民众的同意和社会的共识来管理社会。善治要求有关的管理机构和管理者最大限度地协调各种公民之间以及公民与政府之间的利益矛盾,以便使公共管理活动取得公民最大限度的同意和认可。(2)法治,现代法治的精髓就在于,法律不是用以限制人的,恰恰相反,法律的出发点是保护人。公法设立之目的在于保障公民的权利,政治国家应服务于公民社会,政府权力不得任意侵犯贩公民权利,行使政府权力的目的恰恰是为了保护公民的权利。因而善治既接受国家的保护和必要干预,又抵制政府权力的恣肆滥施,最后实现人类全面而自由的发展。善治过程中法律是公共政治管理的最高准则,在法律面前人人平等。法治的直接目标是规范公民的行为,管理社会事务,维持正常的社会生活秩序;但其最终目标在于保护公民的自由、平等及其他基本政治权利。因而法治既规范公民的行为,更制约政府的行为。法治是善治的基本要求,没有健全的法制,没有对法律的充分尊重,没有建立在法律之上的社会秩序,就没有善治。(3)透明性,它指的是政治信息的公开性。每一个公民都有权获得与自己的利益相关的政府政策的信息,包括立法活动、政策制定、法律条款、政策实施、行政预算、公共开支以及其他有关的政治信息。透明性要求上述这些政治信息能够及时通过各种传媒为公民所知,以便公民能够有效地参与公共决策过程,并且对公共管理过程实施有效的监督。透明程度愈高,善治的程度也愈高。(4)责任性,它指的是管理者应当对自己的行为负责。善治要求运用法律和道义的双重手段,增大个人及机构的责任性。(5)回应,它的基本意义是,公共管理人员和管理机构必须对公民的要求作出及时的和负责的反应。在必要时还应当定期地、主动地向公民征询意见、解释政策和回答问题。回应性越大,善治的程度也就越高。(6)有效,这主要指管理的效率。它有两方面的基本意义,一是管理机构设置合理,管理程序科学,管理活动灵活;二是最大限度地降低管理成本。善治概念与无效的或低效的管理活动格格不入。善治程度越高,管理的有效性也就越高。(7)参与,这里的参与首先是指公民的政治参与,参与社会政治生活。但不仅仅是政治参与,还包括公民对其他社会生活的参与。公民特别是利害相关者参与决策,是政策获得公民支持与合作的基本条件。 公民政治参与的程度是衡量善治实现程度的一条重要标准。(8)稳定,稳定意味着国内的和平、生活的有序、居民的安全、公民的团结、公共政策的连贯等。能否保持长期的、动态的政局稳定是衡量善治程度的重要尺度。(9)廉洁,主要是指政府官员奉公守法,清明廉洁,不以权谋私,公职人员不以自己的职权寻租。(10)公正和包容性,不同性别、阶层、种族、文化程度、宗教和政治信仰的公民在政治权利和经济权利上的平等,经济和 社会发展应当以人为本,促进公平的、可持续的人类发展,体现在社会政策上就是应当致力于减少贫富两极分化,保护弱势群体利益,消除歧视性待遇,促进机会平等等。①
二、《行政许可法》的善治理念与制度
(一)善治的合法性、稳定性要素与行政许可的诚信、信赖保护原则
    如前所述,善治的合法性要素强调社会秩序和权威被自觉认可和服从的性质和状态,强调现代政权的合法性建立在民主选举的基础上,依靠民众的同意和社会的共识来管理社会。要求有关的管理机构和管理者最大限度地协调各种公民之间以及公民与政府之间的利益矛盾,以便使公共管理活动取得公民最大限度的同意和认可。善治的稳定性强调政府政策的连续性以及政府与民众之间关系和谐信任的稳定状态和秩序化。善治合法性和稳定性的核心是民众对政府的稳定的信任和信赖及相应的秩序化状态。其宗旨在于信任人权利保障的最大化和信任人权利、利益安定性、可预期性。在我国建立和完善社会主义市场经济体制的过程中,市场经济本身存在不确定性和政府信用缺失,行政许可行为缺乏稳定性和可预期性已成为我国政府行为过程中最突出的问题之一。在一些政府机关和工作人员看来,行政许可权是可以随意行使不受约束的。郑重的承诺瞬间可以改变,严肃的法律可以化为笑谈,政府招商引资时随意承诺,过后背信弃义,似乎政府享有出尔反尔,反复无常的特权。其结果不仅降低了政府的公信力,背离了政府行为的目标,而且影响了政府的执政为民的权威和形象。解决政府的守信问题是摆在政府治理面前的首要任务。因此,在我国目前由于法律权威不足,人们对法律和政府缺乏信心与信赖的情况下,在行政法中确立诚信原则就至关重要和迫切。
    执政为民首先要取信于民。如果政府在决策上随意性大,甚至出尔反尔,其结果不仅降低了政府的公信力,背离了政府管理目标,而且影响政府的权威和形象,进而影响政府与民众的和谐、稳定与信任关系。基于此,《行政许可法》首次以法律的形式确立了行政领域的诚实信用、信赖保护原则。《行政许可法》第8条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”《行政许可法》第69条还规定,下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(1)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(2)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(3)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(4)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(5)依法可以撤销行政许可的其他情形。依照本条款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。可见,政府实施行政许可行为必须诚实信用。行政机关作出许可行为后,不得擅自改变和废止已经依法生效的行政许可。如果相关的法律法规修改、废止或者客观情况发生变化,为了公共利益的需要必须撤销或废止某一许可行为时,行政机关必须对公民、法人或者其他组织受到的损失给予补偿。这种信赖保护机制不仅可以抑制政府政策的不确定性和随意性,保持政府行为的相对稳定,约束政府官员不随意撕毁合约,违背诺言,食言而肥。而且由政府承担当事人对政府行为信赖所导致的损失,显示了政府对当事人及其合法权益的尊重、保护,无疑将增强公众对政府行为的稳定预期,大大提升政府在公众中的公信力。按照这一原则,行政机关必须做到:(1)有关行政许可的法律规范应具有稳定性与不可溯及性。有关行政许可的法律规范不得常变,立法者不能随心所欲、朝令夕改,否则就会使法律失去尊严,使获得许可证和没有获得许可证的人们无所适从。因而,有关行政许可的法律、法规和规章不得随意修改或者废止,由此 而导致已经生效的行政许可被变更或者撤销的,行政机关应给予相应的补偿。同时,有关行政许可的法律规范不得溯及既往。有关行政许可的法律规范一般不得产生溯及既往的法律效力,特别是对行政 许可的当事人和利害关系人产生不利影响的,更在禁止之列。(2)行政许可活动应具有真实性与确定性。行政许可机关发放许可证,注销、吊销、变更、废止许可证,应出于真实的目的和意图,意思表示真实、准确。真实性不只适用于行政许可过程中的行政法律行为,也适用于行政事实行为如咨询、信息提供等。虚假、错误的行政许可行为造成公民合法权益损害的,行政许可机关依法负有赔偿义务。这便要求政府所发布的信息必须真实可靠,政策要相对保持稳定,确需变更的要尽可能事先规定过渡期,给百姓明确的预期;政府所作的决定、政策不能朝令夕改、出尔反尔;因客观原因,为了维护公共利益,政策、决定确需改变的,由此给百姓造成财产损失,行政机关要依法予以补偿。可见,行政许可行为一经作出后,即具有确定性,非经法定的事由和法定程序,不得随意撤销、更改或废止。这既是行政活动连续性、一致性与稳定性的要求,也是保障公民权益的要求。(3)行政许可机关应信守诺言使行政许可行为得以实现。行政许可机关不仅要依法作出行政许可决定,而且还应依法履行采取必要行动使行政许可决定的内容得以实现的职责,即确保被许可人能依法享有行政许可确认的权利,同时又要促使其认真履行相应的义务,以实现许可管制目标。行政许可机关还应言而有信。行政许可机关一旦作出某种许诺或承诺,就应履行其许下的诺言,取信于民。例如在不违反法律的情况下,行政许可机关许诺申请人符合某种条件时就发给许可证的,在其符合条件时就必须如实、及时发给许可证,而不得出尔反尔。
(二)善治的人本理念与行政许可为民、便民、利民
    当今时代是人本化的时代,“以人为本”是科学发展观的重要内涵,把人的因素放在首位,运用各种科学的方法和途径,使每个人都成为政府治理的参与者、合作者、监督者和信享用者,使每个人都以治理主体姿态从事公共事务的管理,从而全身心地为政府的善治实施而努力,并自觉为社会承担义务是现代政府实行善治的理念基础。从上述善治的要素人本理念是贯彻其要素的核心理念,没有以人为本合法性就没有民众认同基础,没有以人为本的法治也不能称其为现代法治,没有以人为本,善治的透明性就难以实现,没有以人为善治的责任性就会失去约束的基础,没有以人为本善治的回应就会失去对象基础,没有以人为本,人们的积极性、主动性和创造性将难以有效地激发,善治的有效性也就无从实现,没有以人为本,政府治理将失去公民参与、社会参与的基础,社会的民主治理将难以有效展开,善治的参与机制将难以建构,没有以人为本,政府治理的手段和政策将缺乏人文关怀,善治的稳定性也将缺乏人文关怀基础,没有以人为本,政府治理中的目标定位将失去方向,政府治理中民众监督也将受阻,实现善治的廉洁要求同样会受阻,没有以人为本,政府治理中就会“官本位”盛行,政府权力就会扩展而不断侵蚀公民权利。善治公正和包容性就无法实现。因而政府的善治应当始终将人作为出发点,政府治理应当尊重人、关心人、服务人顺应人性的内在要求。
   《行政许可法》的立法宗旨与制度安排充分贯彻了上述善治的人本理念,行政许可法的立法宗旨之一是方便群众,保障公民、法人和其他组织的合法权益,要求设定行政许可必须遵循促进经济社会和生态环境协调发展的原则,体现出法以民为本的鲜明特色。《行政许可法》还从人本理念出发创设了若干便民制度。第6条规定了便民原则,要求实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务;第四章第三节规定了行政许可期限制度及告知制度;第25条规定了相对集中行政许可权制度,规定经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权;第26条规定了一个窗口对外、统一、联合或集中办理制度,规定行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定;第29条规定了申请方式便捷化制度,规定申请人可以委托代理人提出行政许可申请,但是,依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出;第30条规定了公示、解释制度,规定行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当说明、解释,提供准确、可靠的信息。第34、55、56条规定了当场决定制度,规定申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。行政机关实施检验、检测、检疫,应当自受理申请之日起五日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的,行政机关应当当场作出行政许可决定。实施《行政许可法》第12条第5项所列事项的行政许可,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关依照本法第三十四条第三款的规定办理。第32、50条规定了推定行政制度,规定申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。从上述原则和制度可以看出,行政许可法是在实实在在地为民着想,便民、利民、敬民。事实上,现代法治文明存续的根基是公民,法律制度的制定与实施应当使人向善,应当与人为善,法应当成为关心人、尊重人、为了人、服务人的强有力的保障,法律原则的确定与法律制度的安排应当充满人文关怀,应当在对现实的人的物质性生存与发展和精神性生存与发展的深切关怀中,体现对个人人格尊严和价值的尊重,体现对个人独立自主地追求自己幸福生活的各种努力的肯定、赞同与支持。现代法治的人文关怀深刻意蕴就在于以人为本,正视和关注人的现实存在,拓展和发展现实社会中人的权利。行政许可法作为现代法治文明的组成部分同样如此。
(三)善治的法治要素与行政许可的法治原则
    亚里士多德在《政治学》中指出:“法治应当优于一人之治。”“法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”①法治的要义是“良法之治”,“在任何法律制度中,法治内容是:对立法权的限制,反对滥用行政权力的保护措施,获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序,而是说政府本身要服从法律制度;而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”②可见,法治的基本理念所蕴含的内在精神在于强调法律至上、适用平等,反对特权;强调权力制约,反对政府权力的滥用;强调权利本位、正当程序,切实保障公民权利。法治的本质就是人民高于政府,政府服从人民,公民的基本权利高于国家权力。从法治观的角度来看,有形式意义的法治观和实质意义的法治观。形式意义法治观强调以法治国、依法办事的治国方式、制度及其运行机制;是在严格依法办事。其特点:注重从形式上、程序上、工具性的意义上界定法治。实质意义的法治观强调法律至上、法律主治、制约权力、保障权利的价值、原则和精神。它是在严格依法办事基础之上、加上社会公正、人民主权人权保障、权利制约等与法律的价值息息相关的东西。其特点:注重价值性、实质性内容。善治意义的法治强调树立法律在公共治理中的权威,通过健全法制规制政府行为,规范公民行为,管理公共事务,保护公民的自由、平等、权利和利益。
    由于行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。作为一项政府治理社会的制度行政许可既是政府控制社会风险、配置社会资源和提高社会公信的事前规制手段,又是行政相对人在符合法定条件时获取特定权益的制度。同时,特定许可事项的行使还可能给利害关系人带来不利的影响。因此,设定、实施行政许可以及行驶特定许可事项必须贯彻法治原则,这便要求各级实施行政许可的机关应当依照法律履行职责,依法办事;应当控制行政许可机关的自由裁量权;要求行政许可机关对违法、侵权行为要承担法律责任;政府在设定和实施行政许可时要尊重相对人的各项权利,特别是那些最根本的人权。在实施行政许可行为时充分尊重相对人的人格,切实保障公民的各项基本自由、切实保障公民的各项政治权利。依照学界的共识,行政法治原则包括法律优越和法律保留两个子原则。所谓的法律优越原则系指消极意义上的行政法治原则,意思是政府的行政活动必须受到现行法律(广义的法)的约束,不得有违反法律现象的发生。而法律保留原则则是积极意义上的行政法治原则,意指政府的行政活动惟有法律的授权才能进行。因而政府在进行行政行为时,在法律并无明文规定的领域,由于行政活动并无法律可以相为抵触,故不存在违反法律优越之原则;但是,因为政府没有法律依据而进行行政活动,此时便违反了法律保留之原则。《行政许可法》对行政许可的法治原则的规定贯彻了上述法治理念。第1条规定:为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据宪法,制定本法。这里体现了法律优越原则;第4条规定:设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。这一规定更是体现了法律优越原则;第14条规定:本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。这一规定体现了法律保留原则;第15条:本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。这一规定体现了法律保留原则;第17条规定:除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。这一规定体现了法律保留原则。据上分析,行政许可的设定依据和主体必须法定;行政许可的设定形式必须法定;行政许可实施机关及其职权必须法定;行政许可的范围必须法定;行政许可的条件和标准必须法定;行政许可的程序必须法定。行政许可的这种法治原则及相应的制度安排从权力、权利及其相互关系入手,一方面界定了政府权力的行使主体及政府权力行使的范围和权限,可以规范和约束行政权力,防止政府权力扩张和滥行,进而又可以保障和督促行政机关严格依法履行职责,实施有效的政府治理,维护公共利益和社会秩序;另一方面也确认和保护了主体合法的权利要求和权利行为,限制了主体在追求利益过程中的无制约任性行为及与公共利益不相容的利益追求行为,保障了公民、法人和其他组织的合法权益。
(四)善治的公正包容理念与行政许可的公正公平原则
    善治的公正包容理念强调宽容为本、保护弱者、消除歧视、和而共存、和而共生。善治的公正包容理念与法的非歧视性品质是一致的。《牛津法律大辞典》对公正的解释为:“公平的一个方面,普遍认为是法官和执法者所应具有的品质。它意味着平等地对待争议的双方当事人或各方当事人,不偏袒任何人,对所有的人平等和公正地适用法律。”①可见,公正的基本含义是公平对待,没有偏袒。在行政法上,行政公正原则包括实体公正和程序公正。实体公正要求政府依法办事,不偏私;平等对待当事人,不歧视;合理考虑相关因素,不专断。程序公正则要求自己不做自己的法官;不单方接触;不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。行政公正原则作为行政法的基本原则之一,它包括了诸多行政法上的制度:如听取意见制度、说明理由制度、行政告知制度、行政救济制度(包括信赖保护原则)等。
    《行政许可法》顺应世贸组织所要求的非歧视性原则,针对我国多年来行政许可领域存在的诸多歧视性待遇问题,确立了公正、公平原则,并设计了相应的制度,第5条第第3款规定了平等对待原则,明确规定:“符合法定条件、标准的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行政机关不得歧视。”第15条第2款确立了行政许可设定上的公平要求,明确规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”第27、29、63条规定了行政许可中的禁止不相关之考虑制度,规定:“行政机关实施行政许可,不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。行政机关工作人员办理行政许可,不得索取或者收受申请人的财物,不得谋取其他利益。”“公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的,行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。”“行政机关实施监督检查,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益。”第57条规定了公正受理的制度,规定:“有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”第48条第三项规定了听证程序中的回避制度,规定:“行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避。”为保证行政许可的公正、公平原则的贯彻及相应的的制度落实,第74条规定相应的责任机制,明确规定:“行政机关实施行政许可,有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;(二)对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的;(三)依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定,未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的。”
上述公正、公平原则的确立及相应的制度实施,将有效地遏制行业垄断、地方保护主义等对公众利益的侵犯,推动中国尽快建成一个以人为本、尊重各类市场主体、保护各类市场主体的众生平等的经济运营秩序。这正是在行政许可中践行善治。
(五)善治的透明理念与行政许可的公开原则
    善治的透明理念强调,政治信息的公开及相应的公民知情权的实现,其精神在于对政府治理过程实施有效监督。无论是在东方还是在西方,信息公开、透明正逐渐成为现代政府的行为准则和目标。公开、透明的基本要求是,行政权力运作的主体、依据、程序是公开的;行政权力运作的过程是开放的,公众可以依法参与。如果政府权力的运作规则、方式乃至程序不为公众所知,事关百姓切身利益的各种政策都是在神秘的氛围中出台的,那么政府与公众之间必将产生距离和隔膜,同时这种“暗箱操作”还将带来腐败问题。因而,在现代政府行政改革的过程中一个重要的中心主题就是建立阳光政府。阳光是最好的防腐剂,阳光政府最有利于防止行政权的腐败和滥用,阳光政府意味着行政权的依据公开、行政权运作的过程公开和行政权运作的结果公开。正如英国法律谚语所言:“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式去实现。” 随着社会信息化,信息传播的大众化,越来越多的社会关系是依靠个人和个人、个人与传媒、个人与组织、个人与政府、个人与社会的自觉表达和信息获知来维系与建构的,离开了对信息自由选择和知悉,离开了畅通的信息交流与交换,人、组织、政府就丧失了自身同社会互动、联结的纽带,就会失去自立于现代文明社会的起码资源基础 。依法知悉、获取、交流、交换信息是人作为社会关系中的纽结本质上应享有并不容侵犯的一项基本权利与自由。为此,国家在宪法上或在法律上确定公民的该权利,并以法律保证实现该权利。人们将此权利称为“知的权利”、“了解权”、或“知情权”等。在公民的权利发展史上,知情权深刻意义在于从法的角度体现了文明社会对人与信息关系的一种深刻的认同,表达了现代社会成员对信息资源的一种普遍的利益需求和权利意识,从而为当代国家的公民权利建设展示了一个重要的、不容回避的认识主题。在行为过程中,行政公开是指行政主体向社会公开其行政权力行使的法律依据、程序和结果,使全社会成员了解其权力来源,熟悉其权力行使的程序,知晓其作出行政决定的结果和理由;对于行政相对人而言,则还要使其知道在具体行政过程中所享有的程序权利和行政决定作出后所享有的权利救济途径。这一原则是上世纪中叶前后迅速发展和推广的一项行政法基本原则。基本精神强调政府行为除依法应当保密的以外,应该一律公开;行政法规、规章、行政政策等以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序也应当依法公布,让所有相对人依法查阅、复制;有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况,除依法应当保密的以外,应该准许新闻媒介依法采访、报道和评论。可见,行政公开包括了行政立法和行政政策公开、行政执法行为公开、行政程序的公开、行政信息、情报公开等。
    在行政许可领域,依据我国的《行政许可法》的规定,行政公开的内容主要体现为:有关行政许可的所有规定都应当公布,未经公布的一律不得作为实施行政许可的依据,法律依据一旦公开了,法律依据中有关许可条件、申请程序、审查期限和审查方式、救济途径等内容自然也就公开了;同时,行政许可的实施及其结果也应当公开(涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外)。在具体的行政许可活动中,许可公开原则要求行政机关及其公务人员向申请人公布许可事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料目录和申请书范本,公开该宗申请所涉及的全部案卷信息(法律规定需要保密的除外),公开其所依据的法律和所搜集的证据材料,公开其审查判断的结果及其理由(特别是不予许可的理由),告知行政相对人在行政许可活动中的程序权利和作出不予许可决定后的救济途径;对于涉及 利害关系人重大利益的,应当向利害关系人公开许可活动的内容,对于作出的准予许可的所有决定都应当公开,便于公众了解特定领域的行政许可现状。《行政许可法的》上述规定,将善治的公开、透明理念由道德自律转变为法律强制,有利于保障公民对行政管理事务的知情权、参与权和监督权,促进政府严格依法行政。这同样也表明在行政许可领域中,要求行政机关的行政许可的结果公开,要求在行政许可决定作出之前向所有申请人公开行政许可的条件、依据和过程,是确保政府权力正当行使的基本条件,是防止政府权力滥用的最好手段。
(六)善治的高效理念与行政许可的效率原则
    善治的高效理念强调治理机构科学,治理程序便捷,治理活动成本低廉。在政府行政行为过程中,行政效率原则同样也是是行政法的一项基本原则。效率为行政之存在要素与生命,行政机关在行使其行政职能时应力争以尽可能快的时间、尽可能少的人员、尽可能低的成本耗费实现公共利益的最大化。现代社会政府的行政管理不仅要求其必须遵守法律,而且要求其尊重科学,按科学办事。行政机关的任何决策,实施任何行政行为,都必须考虑客观规律,做必要的可行性研究和成本-效益分析,使得行政决策和行为具有最大可能的合理性,尽可能给国家、社会、行政相对人带来益处和尽可能避免或减少对国家、社会、行政相对人利益的损害。而达到这一点,就必须有相应的制度安排保证行政活动必须严格遵守法定的行政程序和行政期限;行政组织机构的设置必须精干;必须加强行政决策、行政行为的成本-效益分析等。具体行政许可的效率原则,便要求行政许可的设定机关在设定许可种类、条件和标准时,应当重视行政许可的设定和实施进行成本—效益分析,行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价和成本—收益分析,行政许可的实施机关也要重视对已经设定的行政许可的实施情况和存在的必要性进行适时评价,通过权衡许可成本与预期社会收益之间的关系,最终决定是否需要设定许可、需要设定何种许可,以促进公共利益的最大化;行政许可机关在具体的许可实施过程中,应有相应的制度安排保证机构精干、权责对应、程序便捷、办事高效、设施先进、信息充分与共享。
    我国《行政许可法》中规定的一系列行政便民制度(如窗口式办公制度、集中办理制度、联合办理制度)、行政期限制度、推定行政制度、电子政务制度、行政凭证制度、当场决定制度、许可评价制度、行政许可信息共享制度、行政许可的无偿制度、推定行政制度等充分体现了上述效率原则的要求。
(七)善治的有限政府理念与行政许可的有限政府塑造
    有限政府是指在规模、职能、权力和行为方式都受到法律明确规定和社会有效制约的政府。衡量有限政府与无限政府的尺度在于,一个政府在权力、职能、规模上是否受到来自法律的明文限制,是否受到社会的监督与制约;政府的权力和规模逾越其法定疆界时,能否得到及时有效的纠正;政府官员,尤其是最高领导违法是否受到法律的惩罚。有限政府不仅体现在政府对经济生活干预的权力受到限制,而且还存在于政府与社会生活的关系中。政府的行为应限定在其职能界定和法律允许的范围内,对社会经济活动既不能越权干预,更不能违法行事,以提高社会公众对政府的公信力。据一项对29个国家的实证分析表明,政府行政权力的限制和司法的独立程度与国民的信任度之间表现为高度的正相关:对政府权力限制每上升1个百分点,信任度上升1.5个百分点;司法的独立程度每上升1个百分点,信任度上升3个百分点。①在建构现代法治政府的过程中,打造政府信用,塑造有限政府,必须实现国家治理方式由人治到法治的转变,从适度均衡和建设性互动关系的意义上界定和把握国家与公民、市场和社会的关系,加速政府行为法治化的过程。
    原有的国家本位治理机制下,“中国社会是一个高度政治化的社会,政治上高度集权,经济上高度集中,政府权力垄断着一切社会资源和机会,整个社会缺乏自由活动的空间和自由流动的资源,国家与社会的关系基本上是国家吞没社会、公吞没私、政府吞没民间。”①市场经济的发展为人们提供了利益实现的空间和机会,市场竞争引起了人力、资源、信息的大流动,也催生和塑造了众多的市场主体和利益主体,引致了利益的分化,促成了多样化、差别化和多层次的利益格局,利益的差别和利益的竞争促使了人们权利意识、利益意识及相应的主体自主性的增强,越来越多的人开始自觉意识到自己作为权利主体的地位;在特定社会关系中,开始考虑自己到底有何权利或自己应该享有何种权利,如何表达、彰显和实现自己的利益。与市场经济所要求的利益主体具有很强的独立性和自主性相适应,赋予利益主体以充分的自由,保障其自由地运用权利,实现其经营自主、意思自治、机会平等、能力本位、正当竞争已成必然,这便要求公民和法人、经济组织依法拥有结社权、契约权、择业权、流动权、知悉真情权、监督权、隐私权等。公民权利意识的空前发展促进了公民权利认知的自觉化,随之而来的便是公民作为权利主体对自己应该或实际享有的权利予以主动确认和维护。近年来, 人格尊严权、知情权、经营自主权、机会均等权、社会保障权、劳动权、教育权案件频频见诸报端;所有这些都表明公民的权利主张在普遍化。与公民权利主张普遍化同步推进的是公民权利要求的纵深化,表现为公民作为社会成员根据社会的发展变化主动向社会或政府提出新的权利要求与请求。近年来,越来越多的中国人要求政府和法律给予更多的权利保护。目前最突出的表现是: 要求加强公民的安全权、知情权、参与权、平等权、隐私权、环境权等权利的法律保护;要求司法机关加大对人权、生命安全权、健康权、损害求偿权的保护力度;要求健全有关公民权益的保护机制,如完善医疗事故鉴定制度、完善农民工权利的保障制度和民工子女的就学制度等。所有这些都表明中国公民的权利意识正在向纵深方向发展。与此相应的,中国社会的治理结构正在发生深刻的变革。一方面私人经济部门和各种民间组织的力量日益发展壮大,并在经济和社会生活中发挥着越来越大的作用,政治国家与公民社会、公共部门和私人经济部门及第三部门之间正在形成一种相对独立的、分工合作的新型治理结构。尤其值得一提的是,中国政府鼓励和支持各种所有制形式共同发展,集体、个体、私营经济作为市场经济的重要组成部分取得了长足的发展。据统计,1998年的工业总产值为119048亿元,其中国有和国有控股企业为33621亿元,集体企业为45730亿元,个体企业为20372亿元,其他经济类型企业 为27270亿元,②在国有企业获得经营自主权和非国有经济大发展的基础上,各种类型的民间组织和民办非企业单位如雨后春笋般地涌现出来。到1997年,全国县级以上的社团组织即达到18万多个,其中省级社团组织21404个,全国性社团组织184 8个,县以下的各类民间组织按保守的估计也在300万个以上,其中村民委员会73.95万个,基层工会组织51万个。此外,被称为民办非企业单位的民间服务性事业单位,据统计达到了70多万个。③这些民间组织和民办非企业单位构成了中国公民社会的主体。上述市场经济的主体和公民社会的主体在提供各类商品和服务以及从事公益事业和公共服务方面发挥的作用越来越重要,并且承担了一部分原来由政府承担的职能。它们与政府在职能上初步形成了一种互补、共生、互动与合作的关系。政府不再是原来的全能政府,在市场经济体制下,市场在资源配置中起基础性调节作用,政府不可避免地会受到来自公民、市场和社会的制约,而公民、市场和社会对政府的制约一般通过宪法和法律形式以相应的制度安排来实现和进行的。依照法治原理,政府在政制安排中要利用其内部的分权与制衡机制,实现政府权力的自我约束,防止政府内部的过度集权与专断,国家通过制度安排,规范政府权力运行机制与方式,实现公民和社会对政治活动的参与和监督。
    善治视野下的“有限政府”是相对于“全能政府”而言,其核心内容是以宪政制度来规约政府权力的作用范围和具体的运作程序,以保证政府权力与社会的合理互动,从而使得政府权力的运作获得合法性,强调政府的宏观调控和社会的自我治理,尊重市场发展的客观规律,对政府不该管、管不了的不再干预,对政府应该管的进一步加强。在市场经济的发展和相应的阶层和利益日益分化、社会组织日益多元化发展的过程中,要求政府就要重新定位自身的角色和作用——要还权于民、还权于企业、还权于市场、还权于社会。
    《行政许可法》有限政府塑造的理念与制度集中体现在对行政许可权的设定上。
    其一,明确界定行政许可的设定范围。明确行政许可的设定范围,实际上是明确政府管理与公民、法人或者其他组织自主决定的关系,政府管理与市场竞争机制的关系,政府管理与社会自律的关系,行政许可方式与其他行政管理方式的关系等。对此,行政许可法设定了行政许可应当遵循的一般原则:设定行政许可应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性;设定行政许可应当有利于维护公共利益和社会秩序;设定行政许可应当有利于促进经济、社会和生态环境的协调发展。在明确行政许可设定原则的基础上,行政许可法规定以下六类事项可以设定行政许可:一是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,须要按照法定条件予以批准的事项。二是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,须要赋予特定权利的事项。三是提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,须要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。四是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,须要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。五是企业或者其他组织的设立等,须要确定主体资格的事项。六是法律、行政法规规定的其他事项。也就是说,法律、行政法规可以对上述五类事项以外的其他事项设定行政许可。对上述可以设定行政许可的事项,并不是在任何情况下都应当设定行政许可:下列四类情况可以不设行政许可:一是公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项。二是市场竞争机制能够有效调节的事项。三是行业组织或者中介机构能够自律管理的事项。四是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项。《行政许可法》这种对排除行政许可适用事项的规定,具有特别重要的意义。在有限政府的塑造中,政府职能定位与转变是个关键,其涉及政府与市场的关系、政府与社会的关系,公权与私权的关系,等等。《行政许可法》从规范行政许可权力的角度为如何处理这几方面关系提供了指引。首先,在公权与私权的关系方面,一般情况下,公权不宜过多地介入、干预私权的行使。现代国家管理的范围越来越广,但公权力对社会生活的介入不是无限的,而是有限的,不能包揽一切,还要尊重习惯、尊重个体权利。公权的行使必须有法律的明确依据,否则就是越权,导致无效。只有在私权的行使有可能损害国家的、社会的、集体的利益或者他人的合法权利和利益时,才有公权介入之必要。设定行政许可也是如此,对老百姓自己能够处理、解决的问题,政府就没必要干预,更不用设定什么许可。其次,在政府与市场的关系方面,市场调节优先。凡是通过竞争、价值规律等市场机制能够解决的,均应由市场决定,无需设定行政许可。再次,在政府与社会的关系方面,社会自治优先。对于单个市场主体自身难以解决的问题,要充分发挥行业协会、中介组织等的作用,由它们通过制定并执行行业标准、职业行为规范去约束同业行为,通过奖优罚劣的制约、激励机制来强化行业自律,培育、发展社会自治机制,政府也没必要设定行政许可。
最后,在事前监督与事后监督的关系方面,事后监督优先。行政许可属于事前监管方式。为了维护国家安全和公共利益、保护公民生命财产安全,设定行政许可,进行事前监管是必要的。但事前监管最大的弱点在于,其具有很强的主观性,许可的标准和条件往往取决于人们事前对某种活动可能发生的问题以及解决问题的办法的认知程度,其管理有效性的风险也较高。从行政管理的成本和效益看,一般来说,对那些可能发生系统性风险、很难通过事后补救的办法来消除影响或者即使有办法消除影响也需要付出超乎寻常代价的问题,往往有必要采取事前监管手段,而对可能发生随机性、偶然性问题的一般事项则采取事后监管手段。因此,对一般通过事后监管能解决的问题,而且也不致于造成不可弥补的灾难的事项,可以考虑优先采用事后监督的手段,不需设定许可,比如,行政机关通过主动监督检查就能够发现问题的领域,就没必要设定许可进行事前监管。无论是公权不宜干预私权,还是市场优先、自治优先、事后监督优先,其间反映的一个共同的政策导向和理念是,政府干预从缓及相应的有限政府理念。对于那些因市场失灵而导致市场、行业协会、中介机构无法解决的资源配置,政府有必要介入,以便实现维护秩序、公益以及相对方合法权益之目标,但并非意味着政府可以简单地实施事前行政许可。事实上,政府机关可以综合运用多种方式来实现行政目标,优先考虑非强制性的行政指导、行政合同、事中监督、事后行政处罚,最后再考虑行政许可的方式。许可、罚款等强制性较强的行政手段,成本较大,还容易导致市场扭曲、权力寻租、对经济和相对人权利的负面影响等,一般应当尽量少用。实践证明,无论出于何种初衷,也无论怀有多么美好的想法,政府对社会经济事务干预强度过大会阻碍经济的发展。政府运用相对缓和的手段干预经济,可以获得相对人的主动参与和积极配合,能够更好地提高行政干预的效果,能够使用非强制手段的,如行政指导、行政奖励、行政劝诫等方式的,就应当优先使用这些非强制方式。
    其二,合理划分行政许可的设定权限。哪一级国家机关有权设定行政许可、以何种形式设定行政许可、设定行政许可有哪些限制以及设定行政许可须要遵循哪些规则,这是行政许可法塑造有限政府须要解决的又一个重要问题。根据行政许可法规定,从行政许可的设定主体来看,全国人大及其常委会,国务院,省、自治区、直辖市人大及其常委会,省、自治区、直辖市人民政府,依照行政许可法规定的权限可以设定行政许可。其他国家机关一律无权设定行政许可。从设定许可的规范性文件来看,法律,行政法规,国务院的决定,地方性法规,省、自治区、直辖市人民政府规章,可以设定行政许可;其他规范性文件一律不得设定行政许可。此外根据行政许可法的规定,凡行政许可法规定可以设定行政许可的事项,法律都可以设定行政许可;对可以设定行政许可的事项,尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可;必要时,国务院可以通过发布决定的方式设定行政许可,实施后,除临时性行政许可事项外,应当及时提请全国人大及其常委会制定法律,或者自行制定行政法规;对于可以设定行政许可的事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可,但地方性法规在设定行政许可时受到一定的限制;对于可以设定行政许可的事项,尚未制定法律、行政法规和地方性法规,因行政管理需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。临时性行政许可实施满一年,须要继续实施的,应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。上述关于行政许可权的设定及行政许可权限的划分是《行政许可法》最突出的亮点,特别是取消了部门规章的行政许可设定权,改变了部门自我授权、扩大本部门权力的现象,确立了政府权力有限的原则。
(八)善治的回应性、参与理念与行政许可顺应民主的潮流的参与原则
    善治的回应性、参与理念强调的是政府与社会、公民之间的互动,回应性是现今政府行政和社会治理的要义,现代民主政体要求政府对民众的主张要做出迅速的反应,也就是及时代表民意。同时还要对正在施行中的政策的合法性和有效性进行跟踪,做出及时的、负责的反馈,在必要时还应当定期地、主动地向公民征询意见、解释政策和回答问题。回应性越大,善治的程度也就越高。随着信息技术在人们生活中的广泛应用,人们对政府管理的速度和效率的要求也在不断提高,加上民主化进程的深化,对公民的重视程度也构成了政府管理和决策能力优劣的一个基本评价指标。增强政府及其它公共管理主体对公民和社会的回应性,是提高和保证公共管理效能的有力途径,也是传统科层官僚体制适应新技术导致的社会变迁、维持决策体制的时代适应性的必要举措。当然回应性并不是否定法制,而是在法律的保障下更好地促进公民参与。回应性对于公共管理的要求是十分具体的。首先,要求公共管理的主体始终保持对于公民或社会的关注,并且要求公众对公共管理特别是公共决策过程有较高程度的参与。只有与公众和社会互为关注,才能及时了解广大公众的需要,发现公共管理中存在的问题,及时作出适当的改善和修正。其次,回应性还要求切实尊重和保护公民的权利。公民是纳税人,是顾客,有权利享有合法的公共权力和公共福利。公共管理者不能利用公共权力保护垄断,以损害公众利益来满足和保护政府部门及小团体的特殊利益,这与公关管理的基本精神是相违背的。最后,回应性还要求公共管理体制保持灵敏的社会感知力,保持公共决策信息系统的开放性和决策系统的有效输出和反馈。只有这样,才能实现公共管理主体与客体之间的良好互动,实现政府、非政府部门以及社会公众的互助合作。
    《行政许可法》顺应民主潮流,规定了行政许可参与原则,基本含义是指利害关系人有权参与行政许可决定的作出过程,并影响有关行政许可的决定的内容,有权对被许可人在许可证规定范围内从事的活动进行监督,有权对实施许可的行政机关在许可过程中的违法行为进行检举、控告和申诉。行政许可参与原则中的“参与”,是有明确目的的自愿参与,通过这种参与不仅可以使实施行政许可的行政主体及时了解各方面的意见,而且有利于改善官民关系,增强相互了解,促进公民与行政主体的互动、合作,从而减少隔膜、冲突和对抗,确保行政机关对申请人的申请作出客观、适当且公正的判断,提高行政许可的公正性和效率,防止因行政许可带来的垄断和各种腐败现象。由于实施许可的机关是否授予申请人许可证,不仅仅是申请人的事情,而且对与申请人处于竞争地位或者受行政许可决定结果影响的第三人有重大影响,作为公共利益代表者的其他纳税人的利益也可能受到行政许可决定的影响。这里有权参与行政许可程序的公众的范围应当是极其广泛的,不仅应包括其合法权益受行政许可决定影响的申请人和利害关系人,而且应包括其正当利益甚至作为纳税人应该享有的公共利益受到行政许可决定影响的人。
    为保证《行政许可法》的参与原则能够切实贯彻实施,《行政许可法》作了具体的制度设计与安排。在行政许可的行政立法过程中,由于行政许可是由法律规定予以设定的,在行政活动开始之前的立法阶段,应当设立公民可以就行政活动的方式发表意见,以及提出保护自身权益主张的立法制定程序。《行政许可法》规定了起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案,拟设定行政许可的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。这样立法过程中的听取意见制度、听证制度、论证制度、建议制度等不仅有利于提高立法的透明度,而且保障了公众参与的实现。在行政许可的事前事中程序中,裁量权行使的方式往往在行政机关内部依照一般内部基准来解进行,也就是说,法律规定的行政许可要在公民中间得到实施必须有一个过程。在这个过程中行政机关在进行各种判断和决定,如何保证这一过程的判断和决定达到合法合理的要求,仅仅依靠法律制定的公众民主参与是不够的,公民必须直接参与行政过程。《行政许可法》中规定了在行政许可中,承认公民在受到行政处分以前为保护自己的权益有机会陈述意见,提供证据,享有陈述权、申辩权。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这种陈述权、申辩权的制度设计和说明理由制度可以有效地保障公民有充分的机会参与行政许可活动的整个过程。此外,如前所述,《行政许可法》还设计和安排了行政过程的“透明化”原则与制度,其意义不再局限于在受到行政决定时,保护公民自己的权益,而是通过诸如要求公开解释自己符合法定要件要求却未被授予许可等行为,使公民参与行政许可的行政管理成为可能。
(九)善治的责任性与行政许可的责任政府塑造
    善治的责任性强调管理者应当对自己的行为负责,在具体的政府治理中,建立责任政府,增强官员的责任感是善治的重要内容。责任政府意味着政府能积极地对立法机关负责,对立法机关制定的法律负责,回应、满足和实现公民的正当要求,负责任地使用权力。《行政许可法》积极倡导责任政府,其重要贡献就是用法律的形式将许可的责任属性固定下来,规定对于当事人的申请,行政机关不仅有依法受理和审查的责任,而且对于违法实施的许可行为负有国家赔偿的责任。与此同时,《行政许可法》还明确规定了行政机关在行政许可的设定和实施过程中的其他法律责任,如没有设定权的机关滥设许可、无正当理由拒不受理申请、拒不作出行政决定、拒绝履行公开义务和告知义务、拒绝说明理由和拒绝听证、以及滥发许可、擅自收费的法律责任。确立了有权必有责、用权须为民、行权受监督、侵权须赔偿等法律责任原则及谁行为—谁负责、谁监督—谁负责的行政许可责任机制。
    从监督检查制度来看,《行政许可法》对实施行政许可规定了两个方面的监督检查制度:(1)行政机关内部的层级监督。《行政许可法》规定,上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查,及时纠正行政许可实施中的违法行为。(2)行政许可机关对被许可人的监督。《行政许可法》围绕创新监督检查机制,强化对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项活动的监督,维护公共利益和社会秩序,在对被许可人的监督检查方面主要规定了四项制度:书面检查制度、实地监督检查制度、属地管辖制度、举报制度。尤其值得一提的是,《行政许可法》明确规定,行政机关实施监督检查,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益。
    从法律责任制度来看,《行政许可法》按照权责一致的原则,对行政机关违法设定、实施行政许可的行为规定了严格的法律责任。
    对行政机关违法设定行政许可的,《行政许可法》规定,有关机关应当责令设定该行政许可的机关改正,或者依法予以撤销。对行政机关违法实施行政许可的行为的,主要有以下几种情况:违反法定程序实施行政许可。比如,该公示有关材料的不公示,该履行告知义务的不履行,该说明理由的不说明,等等。办理行政许可、实施监督检查,索取、收受他人财物或者谋取其他利益,违反法定条件实施行政许可。比如,对该许可的不许可,对不该许可的乱许可,等等。违反行政许可收费规定。比如,对不该收费的乱收费;对应该收费的,不按照法定项目和标准收费;截留、挪用、私分或者变相私分实施行政许可依法收取的费用等。对以上违法行为,《行政许可法》规定,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。同时,《行政许可法》还规定,行政机关违法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损失的,应当依法承担赔偿责任。对行政机关不依法履行监督职责或者监督不力,造成严重后果的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。这样,行政许可的进行过程,既是行政机关作出行政行为的过程,也是行使权力的过程,更是行政机关履行职能、承担责任的过程。行政许可机关行使行政权力违法、越权或不遵守法定程序,都要承担相应的法律责任;行政许可机关的行为造成公民、法人和其他组织利益受损的,要依法承担赔偿责任。行政机关的职能、权力和责任由此实现了有机统一。
(十)善治廉洁理念与行政许可防腐、减负的无偿原则
    善治的廉洁性要求行政权力的运行与行政权力主体的利益要彻底脱钩,政府官员要奉公守法,清明廉洁,不以权谋私,公职人员不以自己的职权设租、寻租。由于行政机关是行使国家行政权力的国家组织,其组织目标、组织结构及其活动性质都与赢得组织相去甚远。其所有的行政活动均不以赢利为目的,其维持正常组织运转所需的物质和经费,均由国家财政予以充分保障。所以,任何行政行为(当然依法征收税款行为除外)都不得再向纳税人收取任何名目的费用。尽管这在理论上毫无疑问,但在现实中却往往走样变形。众所周知,我国行政许可制度之所以问题成堆,经过多次改革仍然积重难返,甚至于不得不在党的纪检机关和政府监察机关设立“纠风办”来查处行政机关的乱收费问题,很重要的一个原因就是乱收费常常附着于大量的行政许可上,而行政机关顶风设定重重行政许可,相当大的程度就是看中了行政许可可以附加收取数目不菲的费用(当然也有便于管理和控制的考虑),而因为许可常常能够带来经济利益,申请人又不得不“自愿”交纳费用。这滋生了诸多腐败问题。目前,许多涉及领导干部的腐败案件都与滥用行政审批权有关,如何防止和治理行政审批过程中的腐败问题,是制定《行政许可法》的一个基本的出发点。正因为如此,行政许可收费问题便成为政府痛下决心要解决的问题。
    《行政许可法》就许可中的费用问题设立专章,足见对行政许可收费问题的重视。除此之外,该法还明确规定,行政许可机关不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益。由此可见,许可无偿已经上升到行政许可原则的高度了,成为许可机关在实施许可过程中所应当遵循的准则。许可无偿原则的内容主要表现在行政许可的设定和实施及其各个阶段:(1)在行政许可的设定上,根据《行政许可法》第五十九条规定的“行政机关实施行政许可,依照法律、行政法规收取费用的,应当按照公布的法定项目和标准收费”,我们可以得知:行政许可的收费只有法律、行政法规才有权予以设定,其他任何规范性文件皆不得设定,否则即为无效。另一方面,即使法律和行政法规有权设定行政许可的收费,但也必须符合《行政许可法》所规定的在申请和审查以及监督检查等若干阶段中不得收费的规定。(2)在行政许可的实施上不得收费,主要表现在有:首先,申请人提出申请无需缴费,即便许可机关提供的申请书格式文本也是无偿提供;其次,在对许可申请进行审查过程中,申请人不承担任何费用,提出听证也不必缴费,即使许可机关发放许可证件也不应收取所谓工本费(第五十八条规定行政机关实施行政许可不得收取任何费用,而发放许可证属于实施行政许可的一个不可或缺的组成部分);再次,行政机关在实施许可中,不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求;在办理许可中,不得索取或者收受申请人的财物,不得谋取其他利益;最后,许可机关在对行政许可事项进行监督检查时,不得巧立名目收取任何费用,不得索取或者收受被许可人的财物,机关公务人员也不得借机索取、收受财物或者谋取其他利益。上述行政许可无偿原则在《行政行政许可法》中确立具有重大意义。从形式上看,被许可人因为无偿获得许可从而减轻了经济负担,更为深层次的意义在于,行政机关因为许可无偿而失去了创设许可的利益驱动,从而有利于减少许可。同时,行政公务人员也因许可无偿的约束而降低了腐败的几率,从而有利于维护政府的形象。当然,许可无偿原则也有例外,即法律、行政法规规定可以收取有关费用的,还是需要收取的。这主要是考虑有些许可事项涉及稀缺资源的垄断利用,国家还是要收取相应的费用作为补偿,如国有土地转让、矿产的开采等,只不过需要注意的是,这些费用须一律上缴国库,且不得以任何形式返回。
    此外,《行政许可法》还以规范行政许可的设定和实施作为出发点,从根本上和制度上来防止和治理腐败。《行政许可法》不允许政府部门擅自设定行政许可,设定行政许可时必须解释必要性并明确所规定的条件,从而从源头上防止了行政机关自设权力徇私腐败的可能。对于需要多个政府部门办理的行政许可,比如办企业、投资项目审批和与百姓生活密切相关的办理户口、结婚证等,法律规定不同行政部门应在一个大厅里集中来办理。行政许可原则上在20天内就要做出规定,避免政府部门利用拖延设阻谋利。法律允许申请人不一定到现场提交申请书,可以通过信函等其它间接方式申请,这样能够减少双方见面,从而降低官员谋取私利的可能。可见,《行政许可法》在从防腐、减负的无偿原则出发,通过相应的制度安排塑造清正廉洁的政府。
通讯地址:福建省 泉州市 国立华侨大学 法学院
邮政编码:362021
联系电话:0595-2692296(办)
全文发表在《安徽大学法律评论》2004年第2期
本文来源:中国宪政网。感谢供稿。
 

本网站图片来源于网络,如有侵权请联系我们删除!