我们已经说明，法治即依法治国是政治稳定的总方略。那么，这里的法治是一种什么样的法治呢？我们认为，必须是一种以权力服从法律为特征的法治。
1.国家的权力来源于法律
国家权力的来源是什么？或者说，是谁给予国家以权力的？我们认为，这一问题的解决是依法治国的逻辑前提，因而有必要首先予以讨论。
在中华文明史上，流行了几千年的根深蒂固的传统观念是：王或皇是“天”之子、臣之君、民之父。在殷商甲骨文上，“天”就是“人”之头，意为“上”或“大”。从这一时候开始，“天”就逐渐被人格化了。它派遣自己的儿子，授予无限的权力来到地上人间。天是人人头顶的天，人只是天底下的芸芸众生。国王或皇帝是传达天意的代理人，是实现人欲的指挥者。天子之权要服从，天子之命不可违。罚，是替天行道；德，是敬天孝祖。它甚至告诫百姓说：小民们！你们的生命都是我从上天那里给保留下来的。如果你们图谋不轨，不顺从我的命令，我就把你们斩尽杀绝，不让你们留下后代。[①] 春秋战国以后，王权天授神话又溶入了儒家学说的“仁”即“爱人”的人文精神，以矫正纯粹“以力服人”的高压手段的不良后果。于是，国王或皇帝又成了百姓的“仁慈”父母。“天子作民父母，以为天下王。”[②]“陛下上为皇天子，下为黎庶父母。”[③]儒家学说认为，处理父子和兄弟关系要父慈、子孝、兄友、弟恭，因而处理君臣关系就应“君使臣以礼，臣事君以忠”。国王或皇帝对待百姓，既要像父亲对待子女那样仁爱，也有权像父亲管教子女那样管教。也就是说，国王或皇帝对百姓的权力，就像父母对子女的权力一样是“天生”的、自然形成的。中世纪的欧洲则精心编制一个“君权神授”的传说。基督教在欧洲得到传播后，为了与世俗国家争夺权力，宣称上帝是世界上一切事务的创造者。人、教会和国家都是上帝的创造物。教会是上帝或神在人世间的代表，从上帝或神那里取得了管理人间一切事务的权力，并在经过深思熟虑后又主动把治理国家的权力交给了君主及其大臣。此后，教会管理着精神事务，国家管理着世俗事务，但教权高于君权。“教权是太阳”，“君权是月亮”。月亮的光来自太阳，君主的权力借自教会。[④] 君主及其代言人为了反对教权，则说：君主对臣民具有绝对的、无限的、世袭的和不容反抗的权力。君主是亚当的继承人，其权力继承于亚当。亚当的权力直接来源于上帝或神的授予。也就是说，君权是神授的、世袭权力，而不是教会转授的；君主行使其权力既无需对臣民负责，也无需对教会负责，只对神负责。无论是中国古代的神话还是欧洲中世纪的传说，目的都是为了告诉人们“朕即国家”。在这种观念支配下，“一个君主的地位是超过法律的。这是因为谁也不能为其自身所拘束，并且法律的拘束力只能起源于君主的权力。所以，......如果他违犯法律，谁也无法对他宣告有罪的判决。”[⑤] 也就是说，法律和权力之间的关系是：法律的拘束力来源于君主的权力，君主的权力高于法律、是不受法律约束的权力。从总体上说，这种观念虽然目前已得不到公开、广泛的支持，但却并未完全退出政治市场，往往会以这样或那样的改头换面的形式粉墨登场。在这样的社会里，维持社会运转的并不是法律而是君主及其权力，人亡政息是无法避免的结局。
声势浩荡的启蒙运动揭开了“君权神授”的神秘面纱，轰轰烈烈的革命则最终摧毁了“君权神授”的专制制度，并代之以“人民主权”。启蒙思想家卢梭就认为，主权在民，“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转移；并且主权者既然只不过是一个集体的生命，所以只能由他自己来代表自己。”[⑥] 主权在民的思想在法国《人权宣言》及以后各国的宪法典中得到了体现。然而，在卢梭那里，主权的最终归属者，是作为集体人格、集合人格或公共人格的“人民”，也就是人民组成的“国家”或“集体生命”。[⑦] 这一思想在统治阶级的政权得以巩固后，却被过分引申。于是，“人民”不再是具体的活生生的人，而成了集合的神；抽象的国家却被拟制为有生命的人。[⑧] 公务员是人民的代表，所组成的国家机关是国家的代表。一切权力属于人民也就体现为国家至高无上的主权，并分别属于国家机关及其公务员。在未经革命只经改良而过度到资本主义的德国和日本等国，则将主权归属于抽象的、具有人格意义的国家或民族精神，甚至认为主权在国家、统治权在天皇。[⑨] 尽管主权在民或国家主权观念也可以形成法治观念，即“主权者也要服从法律的观念。但是这种观念给政治学说带来了一种极度的混乱，因为现在两种权力──法律和主权者──互相冲突。”来自“人民”或“国家”的权力与由“人民”或“国家”制定的法律，在效力上是相等的；甚至国家权力可以作为法律具有强制力和拘束力的根源或基础。这样的权力一旦与法律相冲突时，就会凌驾于法律之上，“主权者可以不受法律的节制，用任何手段，甚至用限制公民自由的方法，培养公共的利益，”[⑩] 宪法和法律就会成为一种供权力享有者选择适用的纸上建筑或实现权力的语法修饰。权力的享有者尽管不会再以天之子、神之代表的名义，甚至也不会以人民的父母自居，但却会以人民之子或国家之代表的新口号来行使自以为是的权力。这种封建主义的残余影响，有时又与社会主义的“左”倾思想相呼应。最终的结果，只能是权力享有者的意志代替人民意志、践踏法律的人治，国家的运行将随着国家领导人的更替或意志的改变而发生障碍。德国和日本的法西斯统治，我国宪法对国家主席被迫害致死所表现出来的无奈，多少挣扎于人治下的灵与肉，是我们实现法治所已经支付的代价。因此，权力来源于神化的“人民”或人化的国家，也就不过是“君权神授”、“君权天授”的翻版或“花言巧语和博取欢心的比喻，而丝毫没有其他的意义”。说国家权力是“人民”创造的与说国家权力是神创造的一样，“都是以同一方式和同一意义的两种肯定，即同是等于零的肯定，因为这二者都是没有证明和不可能加以证明的。” [11]
我们认为，在法治社会里，或者说要实现法治，必须确立权力来源于法律的观念。也就是说，我们“必须承认法律──制定的法律──不但是公民的权利义务的来源，而且是所谓主权者的权利的或者政府的一切构成权的基础”，“把从前常常在法律以外的东西纳入法律以内”。 [12] 无论如何，国家的一切权力的唯一直接来源，只能是法律。人民是通过制定法律的形式，赋予国家以各种权力的。除此以外的权力，人民并未以其他形式授出，仍由自己所保留。国家只享有法律所赋予的权力，只能以法律的名义行使其权力，而没有法律以外的固有权力，也不能假借人民的名义行使法律以外的权力。只有这样，权力才能受法律的约束，法治才具有合理的逻辑前提，因为权力的享有者只能对权力的授予者负责。实际上，国家来源于法律的权力，也就是人民通过法律要求国家履行的法律职责。权力的行使或职责的履行，也就是法的实施或“法的实现”，即依法维护秩序与和平、提供救济和劳保、开发文化和教育、发展财富和经济。原来人们所说的公共权力或法律职责，实际上就是公共服务即“公务”；国家与公众之间的关系并不是命令与服从关系，而是服务与合作的关系。法治的精神和目标都在于不断增进国家与公众之间的服务与合作，以及公众相互间的合作。我们提倡法律权力和公共服务观念的目的，并不是要消灭国家权力，而是为了说明权力的来源及权力与职责的关系，使一切国家权力都置于法律的范围之内，使国家切实履行法律职责，实现法律对权力的约束和公共服务，使社会的运转按可预见的、持续不变的法律规范进行，从而保持政局和社会的稳定。然而，这要成为一种现实，是非常艰难的，有的学者甚至认为是以第一次世界大战的爆发为代价的。在马恩河畔和凡尔登山峡中，法治及服务精神终于在世界范围内战胜了人治及旧的权力观念。 [13] 不过，具体到特定国家而言，法律对权力仍然留有真空。在德国，国家对公务员的权力一直被认为是类似于封建领主对家臣的法律以外的固有权力。这种权力直到1972年才被联邦宪法法院宣布为违宪。 [14] 在我国，国家权力对公务员权利的侵犯并没有纳入行政复议和行政诉讼的范围，行政机构的设置权也留给了行政机关，并且短期内似乎难以得到改变。
2.权力受法律约束
权力的享有者只能对权力的授予者负责。法律权力观念的目的，并不是要消灭国家权力，而是为了说明权力的来源，使一切权力包括国家权力都置于法律的范围之内，实现法律对权力的约束。 [15] 确立国家权力直接来源于法律，只是实现法律对国家权力约束的基本前提，也是法治的基本前提。然而，仅止于此是不够的，我们还必须解决法律对权力的全面、全程和实际约束问题。
法律本身只是一种行为规则，需要相应的法律设施来加以执行和保证实施，如同国家能够强制公众遵守法律一样。那么，谁来强制国家服从法律的约束？法律是人民通过自己的代表制定的，人民能强制国家服从政府吗？作为个体意义的人民，显然是无法强迫国家服从法律的。作为抽象意义的人民，只是一个概念和拟制的人格主体，也是无法强迫国家服从法律的。作为组织起来的人民，是一种伟大的力量，既能够建立一个政府也能够推翻一个政府，并要求国家承诺服从法律，这就表现为战争和革命。然而，法及法治是以社会的和平为基础的，在战争和革命中是无所谓法和法治的，是以对社会秩序的破坏为代价的，因而人民也就不可能对国家每一个违背自己承诺的行为发动一场战争或革命。迫使国家服从法律的机制本身，必须在和平和法治的基础上讨论和设计。因此，人民战争和人民革命并不是迫使国家服从法律的经常性的法律机制。由此看来，对国家的外来强制是难以找到的，我们几乎没有任何力量能够从物质上强迫政府服从法律规则和法院的判决。既然如此，那么国家对法律的服从，只能依赖于国家的自愿和自律。这也就是国家的自我限制说。
国家的自我限制有两种。一是国家在法律之上的自我限制。这种自我限制早在中世纪就已产生，并被追溯到罗马法。意大利神学家阿奎那指出：“据说，就法律的拘束力而言，一个君主的地位是超过法律的。这是因为谁也不能为其自身所拘束，并且法律的拘束力只能起源于君主的权力。所以，据说君主的地位就超过法律，因为如果他违犯法律，谁也无法对他宣告有罪的判决。......但是，就法律的支配能力来说，一个君主的自愿服从法律，是与规定相符合的......按照上帝的判断，一个君王不能不受法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。所谓君王的地位高于法律，也可以从这样的意义来理解：如果必要的话他可以变更法律，或者根据时间和地点免于实施法律的某些规定。” [16] 这就意味着，权力的享有者有权自行决定权力在什么时候、场合，对什么事务受哪些法律规范的约束；只要不乐意，就可以拒绝法律的约束，甚至废除或变更法律的规定。拒绝法律的约束，既包括不让法律对某些权力的行使作出规定，也包括拒绝遵守现有法律规范的规定。这种自我限制，尽管放弃了“朕即国家”、君主的意志就是法律的观念，但仍然是一种人治，最多也只能是半截子法治。它流行于资产阶级力量已经比较强大的封建社会后期，并一直影响到资本主义初期和封建余毒较重的国家法制。例如，在德国及受德国影响较大的国家，一直将国家与公务员间的关系作为封建领主与家臣间的特别权力关系，要求公务员对国家负特别的忠诚义务，并将其排除在法律约束的范围之外。
国家自我限制的第二种理论和方案是，国家在法律之下的自我限制。根据这种理论和方案，国家将自愿接受法律对一切权力的约束，并毫无保留地服从法律对权力的支配。克拉勃指出，国家权力受法律拘束并不是外在强制力作用的结果，因为法律具有拘束力的基础是体现在法律中的法律主体所认同的共同正义。国家作为法律主体所持的正义意识及对正义意识的责任意识，不得不将自己的权力置于法律的支配之下。 [17] 这就是法治，而且是真正意义上的法治。这种法治较早实行于法、美等国家。然而，这种法治观念和法治精神的确立却是非常艰难的，狄骥甚至夸张地说是以第一次世界大战的爆发为代价的。第二次世界大战后，这种法治观念在西方国家得到了更广泛、深入地贯彻。1990年，比利时国王博杜安一世，在与国会就一法律的通过而发生冲突时，就曾经主动宣布放弃执政权36小时，待国会通过法律并生效后恢复执政。 [18]
国家权力的自我限制必须具备各种条件，这些条件包括国家的形式、法和法官的威信以及时代精神。否则，国家就可以，至少在理论上说可以抛弃它曾经同意的自我限制。这就要求，国家在法律之下的自我限制的承诺，必须具有足够的诚意。也就是说，自我限制的承诺不仅应体现在宪法典的字面规定和个案行动上，还应表现为国家组织的设计及机制的运行，通过相应的内部机制来保证这种承诺的兑现。在19世纪的西方国家，普遍采用了分权制约机制，即立法权、行政权和司法权的分立与制衡、中央与地方的分权与制衡来履行接受法律约束的承诺。在自由资本主义的条件下，这种机制对国家权力的自我限制起到了良好的保障作用。但到了20世纪，经济发展上的垄断性和社会发展上的整体性，分权制衡的弊端暴露无遗。 [19] 于是，社会的人文精神开始从人性恶向人性善的转变、斗争哲学向和平哲学的发展、国家主权权力向服务职责的过度，西方国家的权力分离和牵制的框架性体制也发展成了职责的分工和合作机制，并且已从立法、行政和司法之间的分工、合作发展到行政系统内部的分工合作。我们还必须注意到，无论在哪个时代、哪个西方国家，其内部机制的重要特点，就是法官的终身任职、独立审判和司法机关在法律上的绝对权威，国家是否已履行其承诺、权力是否已受到法律的约束都要接受司法机关的最终检验。这一机制有效地维护了统治阶级的内部团结和整体利益及社会的持续发展。在我国，法治已被承诺为今后的治国方略，但监督制约机制却有待进一步完善，司法的最终权威更有待确立和加强，司法公正和司法信任本身也有待保障。只有这样，才能使法治的承诺不因领导人的改变而改变，使权力真正受到法律的约束。
国家权力应受法律的全面、全程约束。然而，法律只是典型现象的普遍化和既有经验的永久化。普遍和永久的法律表现在事后发生的特定事实上，最终是什么呢？国家在这一特定问题上所行使的权力是否真正来源于法律呢？在这一问题上什么是法律以及权力是否真正来源于法律最终又由谁来认定呢？这是依法治国所不能回避的问题。根据我国现行体制，在实施最高国家权力机关所制定的法律的过程中，全国人大常委会、最高人民检察院、最高人民法院、国务院及其主管部门都有权作出自己的解释，地方国家权力机关和地方国家行政机关也可以通过制定地方性法规和规章进行解释。这样，有关同一问题的法律就不是一部而是多部了。也就是说，这些部门或机关都可以说自己在这一问题上所说的就是法律，自己所作的来源于法律。这种现象随着地方保护主义和部门垄断主义的流行而日益严重。如此，权力来源于法律的法治命题，又演绎成了权力来源于自己或法律来源于权力的人治公式。如此，现在的法律还是原来的法律吗？我们认为，西方的经验值得借鉴，现行的体制需要改革。法律实施中的解释者或发言人即使难以统一，但最终的解释者或发言人却只能有一个，权力是否基于法律的审查者或认定者也只能是一个。并且，这个最终解释者和认定者必须合而为一，这种最终解释权和认定权也只能给予不可能“主动出击”的法院。因此，要实现法治，就必须确立一切权力都应当受到法院的最终检验、司法判决是法律的最终表现的观念，就必须确立司法的绝对权威和独立的法律机制。西方国家几百年的实践已经证明，不论事前的规则多么完善、机制多么健全，都不可能完全应付未来出现的一切事项。对这种可能发生的问题必须由事后的机制来解决。
3.滥用权力应负法律责任
国家权力应当受法律的约束，但是国家违反法律、权力超越法律时是否应受到追究？如果违法的权力并不承担法律责任，那么权力来源于法律、权力应受法律限制将毫无意义。因此，这一问题是国家在法律之下的自我限制的必要组成部分。
在权力来源于神、“朕即国家”的封建社会里，权力是不受法律约束的，国家的违法责任也是不存在的，“刑不上大夫”是一种普遍的现象。文武大臣即使受刑，也往往是内部权力斗争的结果。君主的违法，往往有自愿或不自愿的替罪羊。这样的替罪羊，有时是人，有时却是物。我国三国时代的曹操就导演过一幕割发代首的戏。史载，曹操带兵出征，行经麦地，下令将士不得损坏麦苗，违犯者死！将士纷纷下马行走，并扶直倒地的麦苗。不料，曹操自己骑的马却闯入了麦地，践踏了麦苗。于是，曹操要军法执行官给其定罪。军法执行官援引《春秋》说：“罚不加于尊”。曹操却说，法律的制定者犯法，怎么能统帅部下？然而，我身为军队统帅，不能依法受死，应依法受刑。于是，他拔剑割下了自己的一咎头发，以代替自己的砍头之罪。 [20] 尽管在当时，头发被视为父母的恩典，但如果不是曹操这样的头发，也就没有那么尊贵了。尽管如此，曹操就已被称为开明君主了。
在一千几百年后的19世纪，根据国家主权观念和人民主权原则，国家对公民的权力是至高无上的、绝对的，因而国家的违法责任仍然未能予以确立。在19世纪70年代以前的法国，国家享有违法时的责任豁免权。“因为国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地发布命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家的主权。而且，公民由于国家的行政活动而受到利益，承受行政上的侵害，是享受利益的代价，不能追问国家的责任。” [21] 在20世纪以前的英国，则始终固守着“女王不能为非”的原则。“在诉讼程序方面，英王像所有的封建领主一样，不受自己领地内法院的审判。英王只能作为原告，不能作为被告。在实体法方面，封建时代的一个原则是国王不能为非。因此，英王不可能有侵权行为。......既然英王不能为非，英王也就不可能授权英王的公仆实施侵权行为。” [22] 也就是说，作为国家象征的女王和女王所统治的国家根本不可能有违法行为，根本就不存在国家责任一说。法国和英国的制度分别影响着资本主义世界的两大法系，并在世界范围内形成了“主权者无拘束论”、“人民利益论”、“绝对权力论”、“主权命令论”和“个人责任论”等多种多样的国家无责任理论。
19世纪末20世纪初以来，随着服务观念和法律权力原则的确立及民主与法治的发展，各国纷纷在宪法典和法律上承诺国家权力受法律约束的同时，承诺国家违法行使权力时将与公民一样平等地承担法律责任。法治与国家的法律责任是一对孪生物。
然而，对违法公民设计出法律制裁这种法律责任形式的法律设计师们犯愁了。对具有违法行为的国家是否也能够予以强制制裁呢？司法机关能判处国家的徒刑或判处撤销国家吗？“无论如何，即使从定义上看，国家也垄断着一个指定国家中所存在的权力。因此，国家才能而且必须确保对统治者以外其他人格所适用的法律规则并作出制裁。但公法是国家法，统治者的法；因此人们就不可能想出反对国家行使的一种公法的直接制裁的方式。”“规定国家所担负义务的任何一种公法条款也不能直接执行强制制裁，因为国家是握有强制的主人，不能直接对自己行使强制。由此得出结论说，在宪法条款上从广义上解释是没有直接制裁方式的。”“公法上的行政法规则和宪法一样”，也不可能设计出一种对国家的直接强制制裁方式，“国家不能听任个人妨碍公务进行而采用反抗国家的执行方法”。 [23] 总之，对国家违法行使权力的惩戒性法律责任是不存在的，也亏得约两千年前的曹操想出割发代首的惩戒方式了。
对具有违法行为的国家既然不能予以制裁，那么只能采用补救方式了。这种补救机制主要是宪政诉讼和行政诉讼。本世纪以来，随着民主与法治的发展，宪政诉讼和行政诉讼在西方国家得到了迅速发展和健全。在我国，行政诉讼也得到了推行，但宪政诉讼却迟迟未能确立，行政诉讼的顺利开展和宪政诉讼的确立都有待进一步努力。补救性法律责任，既包括对违法行为的补救，也包括对违法行为所造成危害结果的补救。前者主要表现为宣告违法行为无效，或者撤销违法行为，从而使被侵害人的权利义务恢复到侵害以前的原有状态。后者主要是国家赔偿，即由国家赔偿因实施违法行为而对公民所造成的损失。对此，当代国家的宪法典和法律都作了明确规定。因此，国家的违法责任是一种补救性法律责任，不同于公民的违法责任即惩戒性法律责任。
国家的违法责任是以国家权力自愿受法律的全面约束为前提的，是国家自愿承诺接受的一种法律责任。它也是国家在法律之下自我限制的重要内容，有利于国家自觉地将权力置于法律的支配之下。国家违法责任的确立，丰富了法律面前人人平等原则的内涵。它表明，国家和公民之间尽管在立法上是不平等的，但在法律适用上却应当是平等的；国家同样应当守法，在违法时同样应承担相应的法律责任。
上述国家责任是以违法为前提的。那么，在国家并不违法的情况下，是否存在国家责任呢？国家兴建一大型水库，湮没了大批良田和耕地，剩下的是无法耕作的小山包，所导致的也许是本地居民永久的贫困。广州一邮政企业兴建大楼，施工时发现一具有重大文物保护价值的古越水井，因而被要求改址，然而此时已投资上千万元。国家的行为并不违法，个人利益服从公共利益也是应该的，但客观结果对库区居民和邮政企业公平吗？这就是第二次世界大战以来在西方国家兴起的国家危险责任问题。国家危险责任也称为国家无过错责任、无过失责任或补偿责任，是指国家并非基于其对个人的侵权行为，而是基于其行为置个人于特别危险状态时所应负的一种法律责任。也就是说，国家行为是谋求公共利益的合法行为，国家对行为的实施及结果的发生并没有过错，只是个人依法不应受如此损失，因而需要予以弥补。
合法的个人利益与合法的公共利益发生冲突时，个人利益仍然应服从公共利益，即应当优先保护公共利益。这时，对公共利益的保护是以牺牲合法的个人利益为代价的，个人利益的必要牺牲是对公共利益的有效保护。但是，对公共利益的保护并不是个人利益牺牲者一个人的义务，而是所有公众的共同义务。如果个人利益的牺牲者得不到相应的补偿，则显然是不公正的。正像对公共利益的享受应人人平等一样，对公共负担也应平等。国家的财政支出，就是由个人平等缴纳的税收。国家为追求某一公共利益，使个人承担了多于他人的负担，使个人为公共利益作了更多的贡献和牺牲，就应对个人予以金钱或其他形式的补偿，否则就违背了公共负担平等的原则。实际上，国家行为并不违法，本身就是以法律事先已规定的补偿为前提的。如果法律事先并没有补偿性规定，就不应允许国家实施损害个人利益而追求公共利益的行为。因此，公务过失及行政危险，均是为了具体翻译“公共负担个人平等”这一抽象原理而表现的法律上之技巧。
在我国，《国家赔偿法》并不包括补偿责任。尽管有关国家危险责任或补偿责任已经在实践中积累了许多有益的经验，但却有待法律化。只有这样，才能使国家
的“恩惠”成为一种法律责任，才能使个人的牺牲得到回报的权利，才能切实实现公正和平等。
4.权力服从法律的实证分析
我们在上文从理论上分析了法律与国家权力之间的关系及法治状态下国家权力对法律的从属性。那么，这些分析怎样面对现实呢？如何解决现实问题呢？我们试图通过当前正在进行的机构改革，作一实证分析。
机构和人事问题是国家的内部组织问题，也是我国人治的典型领域。机构臃肿、人浮于事的现象，只能通过国家的自我改革或自上而下的改革来实现。除此之外，在现行国家体制内，没有其他途径、手段和力量来解决这一现象。当然，自下而上的革命和暴力也可以解决这一现象。但是，革命和暴力只有在国家这一上层建筑根本不适应经济基础时才会发生，革命和暴力所导致的沉重的社会代价也是难以承受的。并且，我们已经强调也将进一步说明，法治是以社会的和平和政局的稳定为存在基础的，是以不推翻现存政府为理念的。如果用革命和暴力的方法来解决机构问题，就超越了和平和法治的范围。通常所说的“机构改革也是一场革命”，只不过是一种夸张的说法和形象的比喻。这是因为，一方面，机构改革将影响一部分人的既得利益，导致有权者丧失权力，具有艰巨性。另一方面，这一现象不消除并继续发展，则后果不堪设想，也许将来真的会发生革命。
机构臃肿，主要是行政机构的臃肿。除50年代外，我国的组织法对在行政系统内应设置哪些机构或什么样的机构，并无明确规定。现行《国务院组织法》只有11个条文，直接规定机构设置的只有两个条文。这样，即使国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并由最高国家权力机关来审查，也使得这种审查缺乏相应的法律依据而流于形式。并且，国务院还可以不通过最高国家权力机关，只根据抽象的“需要”和“精简”原则而自行设立直属机构和办事机构。可以说，我国的机构设置除了“自我限制”外没有任何约束。于是，每当在强调一项任务的重要性时，就会按习惯的人治思路操作，即会议、文件和机构，而不是按法律已分工的职责通过各部门之间的通力合作来实现。究其原因，长期以来我国并没有确立起机构设置权来源于法律并受法律约束的法治观念和原则，所接受的是机构设置问题法律不要规定留给我行政机关自己决定的、拒绝法律约束的人治观念，机构设置权来源于人民或国家的观念。一次又一次的机构改革，不过是“精简──臃肿──再精简”的循环怪圈。然而，我们要走出这个怪圈，就必须解决机构的设置权与法律的关系问题。机构设置权只能来源于法律，并且必须从属于法律。也就是说，现有的机构设置权必须全部交还给法律并受法律的全面约束。只有在法律有明确规定时，有关国家机关才享有机构设置权；只有在法律有明确规定时，才能行使机构设置权设置某一机构。在法律没有作明确规定而又必要设置某一机构的，应当先依法修改法律，然后才能实施。否则，就应认定为违宪或违法。同时，机构的设置也必须接受司法机关的合宪性和合法性审查。当然，这种审查又有待于宪法保障机制和司法权威的真正确立。
在这场广泛而深入的机构精简中，大批公务员将下岗而失去原有的工作。他们面临着市场的选择、挑战和风险，将不得不接受自己本来并不熟悉的职业和工作，不得不去适应新的业务和环境。尽管机构改革是国家实施的合法行为，但下岗也并不是下岗公务员的过错。相反，他们为新体制的建立作出了自己的贡献，为公共利益而牺牲了自己的个人利益，为社会的繁荣而分担了风险。如果没有他们的奉献和牺牲，那么机构改革要取得成功是难以想象的。既然是这样，那么国家对他们的下岗可以不问不闻吗？回答是否定的。国家在实现公共利益的同时，也应兼顾这些公务员的个人利益，坚持公共负担平等原则，承担因机构改革、公务员下岗而产生的补偿责任。这种补偿的方式可以是多种多样的，既可以以金钱的方式来补偿，也可以以促进、保障和安置就业的方式来补偿。但无论如何，只有国家履行了自己的补偿责任，才能保持下岗公务员与在岗公务员及社会公众之间的平等。
综上所述，在法治这一总的观念已经确立起来的前提下，我们还必须探讨什么样的法治。只有确立权力来源于法律，通过相应的机制使国家自觉遵守法律，并在违法行使权力时承担法律责任，才能尊重人权，实现法律面前人人平等。这是法治的关键所在。
[①] 《尚书．盘庚中》，参见张国华主编：《中国法律思想史》，第20页，法律出版社1982年版。
[②] 《尚书．洪范》，转引自岳庆平：《中国的家与国》，第43页，吉林文史出版社1990年版。
[③] 《汉书．鲍宣传》，转引自岳庆平：《中国的家与国》，第43页，吉林文史出版社1990年版。
[④] 参见徐大同主编：《西方政治思想史》，第92页以下，天津人民出版社1985年版。
[⑤] [意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》，引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，第107页，北京大学出版社1983年版。
[⑥] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，第35页，商务印书馆1982年版。
[⑦] 参见前引[法]卢梭书，第25－26、35页。
[⑧] 参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，第394页以下，商务印书馆1962年版。
[⑨] 参见[日]织田万：《法学通论》，中文版，第105－106页，商务印书馆1913年版；[日]三潴信三：《近世法学通论》，中文版，第16页，上海民智书局1930年版。
[⑩] [荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，第89、91页，商务印书馆，1957年版。
[11] [法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，第329、463页，商务印书馆，1962年版。
[12] [荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，第25页，商务印书馆，1957年版。
[13] 参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，“第二版序言”第9页、第483－484页，商务印书馆1962年版。
[14] 参见陈新民：《德国行政法学的先驱者》，载《行政法学研究》1998年第1期。
[15] 参见[荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，第25页，商务印书馆1957年版。
[16] [意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》，引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，第109－110页，北京大学出版社1983年版。
[17] 参见[荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，第45、31页，商务印书馆1957年版。
[18] 参见《法制日报》，1990年4月27日第4版。
[19] 参见[美]梅里亚姆：《美国政治思想》，朱曾汶译，第85、105页，商务印书馆1984年版。
[20] 参见张国华主编：《中国法律思想史》，法律出版社1982年版，第195页。
[21] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第687页。
[22] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第234－235页。
[23] [法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，第504－505页，商务印书馆1962年版。
本文来源：中国宪政网。感谢供稿。
1.国家的权力来源于法律
国家权力的来源是什么？或者说，是谁给予国家以权力的？我们认为，这一问题的解决是依法治国的逻辑前提，因而有必要首先予以讨论。
在中华文明史上，流行了几千年的根深蒂固的传统观念是：王或皇是“天”之子、臣之君、民之父。在殷商甲骨文上，“天”就是“人”之头，意为“上”或“大”。从这一时候开始，“天”就逐渐被人格化了。它派遣自己的儿子，授予无限的权力来到地上人间。天是人人头顶的天，人只是天底下的芸芸众生。国王或皇帝是传达天意的代理人，是实现人欲的指挥者。天子之权要服从，天子之命不可违。罚，是替天行道；德，是敬天孝祖。它甚至告诫百姓说：小民们！你们的生命都是我从上天那里给保留下来的。如果你们图谋不轨，不顺从我的命令，我就把你们斩尽杀绝，不让你们留下后代。[①] 春秋战国以后，王权天授神话又溶入了儒家学说的“仁”即“爱人”的人文精神，以矫正纯粹“以力服人”的高压手段的不良后果。于是，国王或皇帝又成了百姓的“仁慈”父母。“天子作民父母，以为天下王。”[②]“陛下上为皇天子，下为黎庶父母。”[③]儒家学说认为，处理父子和兄弟关系要父慈、子孝、兄友、弟恭，因而处理君臣关系就应“君使臣以礼，臣事君以忠”。国王或皇帝对待百姓，既要像父亲对待子女那样仁爱，也有权像父亲管教子女那样管教。也就是说，国王或皇帝对百姓的权力，就像父母对子女的权力一样是“天生”的、自然形成的。中世纪的欧洲则精心编制一个“君权神授”的传说。基督教在欧洲得到传播后，为了与世俗国家争夺权力，宣称上帝是世界上一切事务的创造者。人、教会和国家都是上帝的创造物。教会是上帝或神在人世间的代表，从上帝或神那里取得了管理人间一切事务的权力，并在经过深思熟虑后又主动把治理国家的权力交给了君主及其大臣。此后，教会管理着精神事务，国家管理着世俗事务，但教权高于君权。“教权是太阳”，“君权是月亮”。月亮的光来自太阳，君主的权力借自教会。[④] 君主及其代言人为了反对教权，则说：君主对臣民具有绝对的、无限的、世袭的和不容反抗的权力。君主是亚当的继承人，其权力继承于亚当。亚当的权力直接来源于上帝或神的授予。也就是说，君权是神授的、世袭权力，而不是教会转授的；君主行使其权力既无需对臣民负责，也无需对教会负责，只对神负责。无论是中国古代的神话还是欧洲中世纪的传说，目的都是为了告诉人们“朕即国家”。在这种观念支配下，“一个君主的地位是超过法律的。这是因为谁也不能为其自身所拘束，并且法律的拘束力只能起源于君主的权力。所以，......如果他违犯法律，谁也无法对他宣告有罪的判决。”[⑤] 也就是说，法律和权力之间的关系是：法律的拘束力来源于君主的权力，君主的权力高于法律、是不受法律约束的权力。从总体上说，这种观念虽然目前已得不到公开、广泛的支持，但却并未完全退出政治市场，往往会以这样或那样的改头换面的形式粉墨登场。在这样的社会里，维持社会运转的并不是法律而是君主及其权力，人亡政息是无法避免的结局。
声势浩荡的启蒙运动揭开了“君权神授”的神秘面纱，轰轰烈烈的革命则最终摧毁了“君权神授”的专制制度，并代之以“人民主权”。启蒙思想家卢梭就认为，主权在民，“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转移；并且主权者既然只不过是一个集体的生命，所以只能由他自己来代表自己。”[⑥] 主权在民的思想在法国《人权宣言》及以后各国的宪法典中得到了体现。然而，在卢梭那里，主权的最终归属者，是作为集体人格、集合人格或公共人格的“人民”，也就是人民组成的“国家”或“集体生命”。[⑦] 这一思想在统治阶级的政权得以巩固后，却被过分引申。于是，“人民”不再是具体的活生生的人，而成了集合的神；抽象的国家却被拟制为有生命的人。[⑧] 公务员是人民的代表，所组成的国家机关是国家的代表。一切权力属于人民也就体现为国家至高无上的主权，并分别属于国家机关及其公务员。在未经革命只经改良而过度到资本主义的德国和日本等国，则将主权归属于抽象的、具有人格意义的国家或民族精神，甚至认为主权在国家、统治权在天皇。[⑨] 尽管主权在民或国家主权观念也可以形成法治观念，即“主权者也要服从法律的观念。但是这种观念给政治学说带来了一种极度的混乱，因为现在两种权力──法律和主权者──互相冲突。”来自“人民”或“国家”的权力与由“人民”或“国家”制定的法律，在效力上是相等的；甚至国家权力可以作为法律具有强制力和拘束力的根源或基础。这样的权力一旦与法律相冲突时，就会凌驾于法律之上，“主权者可以不受法律的节制，用任何手段，甚至用限制公民自由的方法，培养公共的利益，”[⑩] 宪法和法律就会成为一种供权力享有者选择适用的纸上建筑或实现权力的语法修饰。权力的享有者尽管不会再以天之子、神之代表的名义，甚至也不会以人民的父母自居，但却会以人民之子或国家之代表的新口号来行使自以为是的权力。这种封建主义的残余影响，有时又与社会主义的“左”倾思想相呼应。最终的结果，只能是权力享有者的意志代替人民意志、践踏法律的人治，国家的运行将随着国家领导人的更替或意志的改变而发生障碍。德国和日本的法西斯统治，我国宪法对国家主席被迫害致死所表现出来的无奈，多少挣扎于人治下的灵与肉，是我们实现法治所已经支付的代价。因此，权力来源于神化的“人民”或人化的国家，也就不过是“君权神授”、“君权天授”的翻版或“花言巧语和博取欢心的比喻，而丝毫没有其他的意义”。说国家权力是“人民”创造的与说国家权力是神创造的一样，“都是以同一方式和同一意义的两种肯定，即同是等于零的肯定，因为这二者都是没有证明和不可能加以证明的。” [11]
我们认为，在法治社会里，或者说要实现法治，必须确立权力来源于法律的观念。也就是说，我们“必须承认法律──制定的法律──不但是公民的权利义务的来源，而且是所谓主权者的权利的或者政府的一切构成权的基础”，“把从前常常在法律以外的东西纳入法律以内”。 [12] 无论如何，国家的一切权力的唯一直接来源，只能是法律。人民是通过制定法律的形式，赋予国家以各种权力的。除此以外的权力，人民并未以其他形式授出，仍由自己所保留。国家只享有法律所赋予的权力，只能以法律的名义行使其权力，而没有法律以外的固有权力，也不能假借人民的名义行使法律以外的权力。只有这样，权力才能受法律的约束，法治才具有合理的逻辑前提，因为权力的享有者只能对权力的授予者负责。实际上，国家来源于法律的权力，也就是人民通过法律要求国家履行的法律职责。权力的行使或职责的履行，也就是法的实施或“法的实现”，即依法维护秩序与和平、提供救济和劳保、开发文化和教育、发展财富和经济。原来人们所说的公共权力或法律职责，实际上就是公共服务即“公务”；国家与公众之间的关系并不是命令与服从关系，而是服务与合作的关系。法治的精神和目标都在于不断增进国家与公众之间的服务与合作，以及公众相互间的合作。我们提倡法律权力和公共服务观念的目的，并不是要消灭国家权力，而是为了说明权力的来源及权力与职责的关系，使一切国家权力都置于法律的范围之内，使国家切实履行法律职责，实现法律对权力的约束和公共服务，使社会的运转按可预见的、持续不变的法律规范进行，从而保持政局和社会的稳定。然而，这要成为一种现实，是非常艰难的，有的学者甚至认为是以第一次世界大战的爆发为代价的。在马恩河畔和凡尔登山峡中，法治及服务精神终于在世界范围内战胜了人治及旧的权力观念。 [13] 不过，具体到特定国家而言，法律对权力仍然留有真空。在德国，国家对公务员的权力一直被认为是类似于封建领主对家臣的法律以外的固有权力。这种权力直到1972年才被联邦宪法法院宣布为违宪。 [14] 在我国，国家权力对公务员权利的侵犯并没有纳入行政复议和行政诉讼的范围，行政机构的设置权也留给了行政机关，并且短期内似乎难以得到改变。
2.权力受法律约束
权力的享有者只能对权力的授予者负责。法律权力观念的目的，并不是要消灭国家权力，而是为了说明权力的来源，使一切权力包括国家权力都置于法律的范围之内，实现法律对权力的约束。 [15] 确立国家权力直接来源于法律，只是实现法律对国家权力约束的基本前提，也是法治的基本前提。然而，仅止于此是不够的，我们还必须解决法律对权力的全面、全程和实际约束问题。
法律本身只是一种行为规则，需要相应的法律设施来加以执行和保证实施，如同国家能够强制公众遵守法律一样。那么，谁来强制国家服从法律的约束？法律是人民通过自己的代表制定的，人民能强制国家服从政府吗？作为个体意义的人民，显然是无法强迫国家服从法律的。作为抽象意义的人民，只是一个概念和拟制的人格主体，也是无法强迫国家服从法律的。作为组织起来的人民，是一种伟大的力量，既能够建立一个政府也能够推翻一个政府，并要求国家承诺服从法律，这就表现为战争和革命。然而，法及法治是以社会的和平为基础的，在战争和革命中是无所谓法和法治的，是以对社会秩序的破坏为代价的，因而人民也就不可能对国家每一个违背自己承诺的行为发动一场战争或革命。迫使国家服从法律的机制本身，必须在和平和法治的基础上讨论和设计。因此，人民战争和人民革命并不是迫使国家服从法律的经常性的法律机制。由此看来，对国家的外来强制是难以找到的，我们几乎没有任何力量能够从物质上强迫政府服从法律规则和法院的判决。既然如此，那么国家对法律的服从，只能依赖于国家的自愿和自律。这也就是国家的自我限制说。
国家的自我限制有两种。一是国家在法律之上的自我限制。这种自我限制早在中世纪就已产生，并被追溯到罗马法。意大利神学家阿奎那指出：“据说，就法律的拘束力而言，一个君主的地位是超过法律的。这是因为谁也不能为其自身所拘束，并且法律的拘束力只能起源于君主的权力。所以，据说君主的地位就超过法律，因为如果他违犯法律，谁也无法对他宣告有罪的判决。......但是，就法律的支配能力来说，一个君主的自愿服从法律，是与规定相符合的......按照上帝的判断，一个君王不能不受法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。所谓君王的地位高于法律，也可以从这样的意义来理解：如果必要的话他可以变更法律，或者根据时间和地点免于实施法律的某些规定。” [16] 这就意味着，权力的享有者有权自行决定权力在什么时候、场合，对什么事务受哪些法律规范的约束；只要不乐意，就可以拒绝法律的约束，甚至废除或变更法律的规定。拒绝法律的约束，既包括不让法律对某些权力的行使作出规定，也包括拒绝遵守现有法律规范的规定。这种自我限制，尽管放弃了“朕即国家”、君主的意志就是法律的观念，但仍然是一种人治，最多也只能是半截子法治。它流行于资产阶级力量已经比较强大的封建社会后期，并一直影响到资本主义初期和封建余毒较重的国家法制。例如，在德国及受德国影响较大的国家，一直将国家与公务员间的关系作为封建领主与家臣间的特别权力关系，要求公务员对国家负特别的忠诚义务，并将其排除在法律约束的范围之外。
国家自我限制的第二种理论和方案是，国家在法律之下的自我限制。根据这种理论和方案，国家将自愿接受法律对一切权力的约束，并毫无保留地服从法律对权力的支配。克拉勃指出，国家权力受法律拘束并不是外在强制力作用的结果，因为法律具有拘束力的基础是体现在法律中的法律主体所认同的共同正义。国家作为法律主体所持的正义意识及对正义意识的责任意识，不得不将自己的权力置于法律的支配之下。 [17] 这就是法治，而且是真正意义上的法治。这种法治较早实行于法、美等国家。然而，这种法治观念和法治精神的确立却是非常艰难的，狄骥甚至夸张地说是以第一次世界大战的爆发为代价的。第二次世界大战后，这种法治观念在西方国家得到了更广泛、深入地贯彻。1990年，比利时国王博杜安一世，在与国会就一法律的通过而发生冲突时，就曾经主动宣布放弃执政权36小时，待国会通过法律并生效后恢复执政。 [18]
国家权力的自我限制必须具备各种条件，这些条件包括国家的形式、法和法官的威信以及时代精神。否则，国家就可以，至少在理论上说可以抛弃它曾经同意的自我限制。这就要求，国家在法律之下的自我限制的承诺，必须具有足够的诚意。也就是说，自我限制的承诺不仅应体现在宪法典的字面规定和个案行动上，还应表现为国家组织的设计及机制的运行，通过相应的内部机制来保证这种承诺的兑现。在19世纪的西方国家，普遍采用了分权制约机制，即立法权、行政权和司法权的分立与制衡、中央与地方的分权与制衡来履行接受法律约束的承诺。在自由资本主义的条件下，这种机制对国家权力的自我限制起到了良好的保障作用。但到了20世纪，经济发展上的垄断性和社会发展上的整体性，分权制衡的弊端暴露无遗。 [19] 于是，社会的人文精神开始从人性恶向人性善的转变、斗争哲学向和平哲学的发展、国家主权权力向服务职责的过度，西方国家的权力分离和牵制的框架性体制也发展成了职责的分工和合作机制，并且已从立法、行政和司法之间的分工、合作发展到行政系统内部的分工合作。我们还必须注意到，无论在哪个时代、哪个西方国家，其内部机制的重要特点，就是法官的终身任职、独立审判和司法机关在法律上的绝对权威，国家是否已履行其承诺、权力是否已受到法律的约束都要接受司法机关的最终检验。这一机制有效地维护了统治阶级的内部团结和整体利益及社会的持续发展。在我国，法治已被承诺为今后的治国方略，但监督制约机制却有待进一步完善，司法的最终权威更有待确立和加强，司法公正和司法信任本身也有待保障。只有这样，才能使法治的承诺不因领导人的改变而改变，使权力真正受到法律的约束。
国家权力应受法律的全面、全程约束。然而，法律只是典型现象的普遍化和既有经验的永久化。普遍和永久的法律表现在事后发生的特定事实上，最终是什么呢？国家在这一特定问题上所行使的权力是否真正来源于法律呢？在这一问题上什么是法律以及权力是否真正来源于法律最终又由谁来认定呢？这是依法治国所不能回避的问题。根据我国现行体制，在实施最高国家权力机关所制定的法律的过程中，全国人大常委会、最高人民检察院、最高人民法院、国务院及其主管部门都有权作出自己的解释，地方国家权力机关和地方国家行政机关也可以通过制定地方性法规和规章进行解释。这样，有关同一问题的法律就不是一部而是多部了。也就是说，这些部门或机关都可以说自己在这一问题上所说的就是法律，自己所作的来源于法律。这种现象随着地方保护主义和部门垄断主义的流行而日益严重。如此，权力来源于法律的法治命题，又演绎成了权力来源于自己或法律来源于权力的人治公式。如此，现在的法律还是原来的法律吗？我们认为，西方的经验值得借鉴，现行的体制需要改革。法律实施中的解释者或发言人即使难以统一，但最终的解释者或发言人却只能有一个，权力是否基于法律的审查者或认定者也只能是一个。并且，这个最终解释者和认定者必须合而为一，这种最终解释权和认定权也只能给予不可能“主动出击”的法院。因此，要实现法治，就必须确立一切权力都应当受到法院的最终检验、司法判决是法律的最终表现的观念，就必须确立司法的绝对权威和独立的法律机制。西方国家几百年的实践已经证明，不论事前的规则多么完善、机制多么健全，都不可能完全应付未来出现的一切事项。对这种可能发生的问题必须由事后的机制来解决。
3.滥用权力应负法律责任
国家权力应当受法律的约束，但是国家违反法律、权力超越法律时是否应受到追究？如果违法的权力并不承担法律责任，那么权力来源于法律、权力应受法律限制将毫无意义。因此，这一问题是国家在法律之下的自我限制的必要组成部分。
在权力来源于神、“朕即国家”的封建社会里，权力是不受法律约束的，国家的违法责任也是不存在的，“刑不上大夫”是一种普遍的现象。文武大臣即使受刑，也往往是内部权力斗争的结果。君主的违法，往往有自愿或不自愿的替罪羊。这样的替罪羊，有时是人，有时却是物。我国三国时代的曹操就导演过一幕割发代首的戏。史载，曹操带兵出征，行经麦地，下令将士不得损坏麦苗，违犯者死！将士纷纷下马行走，并扶直倒地的麦苗。不料，曹操自己骑的马却闯入了麦地，践踏了麦苗。于是，曹操要军法执行官给其定罪。军法执行官援引《春秋》说：“罚不加于尊”。曹操却说，法律的制定者犯法，怎么能统帅部下？然而，我身为军队统帅，不能依法受死，应依法受刑。于是，他拔剑割下了自己的一咎头发，以代替自己的砍头之罪。 [20] 尽管在当时，头发被视为父母的恩典，但如果不是曹操这样的头发，也就没有那么尊贵了。尽管如此，曹操就已被称为开明君主了。
在一千几百年后的19世纪，根据国家主权观念和人民主权原则，国家对公民的权力是至高无上的、绝对的，因而国家的违法责任仍然未能予以确立。在19世纪70年代以前的法国，国家享有违法时的责任豁免权。“因为国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地发布命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家的主权。而且，公民由于国家的行政活动而受到利益，承受行政上的侵害，是享受利益的代价，不能追问国家的责任。” [21] 在20世纪以前的英国，则始终固守着“女王不能为非”的原则。“在诉讼程序方面，英王像所有的封建领主一样，不受自己领地内法院的审判。英王只能作为原告，不能作为被告。在实体法方面，封建时代的一个原则是国王不能为非。因此，英王不可能有侵权行为。......既然英王不能为非，英王也就不可能授权英王的公仆实施侵权行为。” [22] 也就是说，作为国家象征的女王和女王所统治的国家根本不可能有违法行为，根本就不存在国家责任一说。法国和英国的制度分别影响着资本主义世界的两大法系，并在世界范围内形成了“主权者无拘束论”、“人民利益论”、“绝对权力论”、“主权命令论”和“个人责任论”等多种多样的国家无责任理论。
19世纪末20世纪初以来，随着服务观念和法律权力原则的确立及民主与法治的发展，各国纷纷在宪法典和法律上承诺国家权力受法律约束的同时，承诺国家违法行使权力时将与公民一样平等地承担法律责任。法治与国家的法律责任是一对孪生物。
然而，对违法公民设计出法律制裁这种法律责任形式的法律设计师们犯愁了。对具有违法行为的国家是否也能够予以强制制裁呢？司法机关能判处国家的徒刑或判处撤销国家吗？“无论如何，即使从定义上看，国家也垄断着一个指定国家中所存在的权力。因此，国家才能而且必须确保对统治者以外其他人格所适用的法律规则并作出制裁。但公法是国家法，统治者的法；因此人们就不可能想出反对国家行使的一种公法的直接制裁的方式。”“规定国家所担负义务的任何一种公法条款也不能直接执行强制制裁，因为国家是握有强制的主人，不能直接对自己行使强制。由此得出结论说，在宪法条款上从广义上解释是没有直接制裁方式的。”“公法上的行政法规则和宪法一样”，也不可能设计出一种对国家的直接强制制裁方式，“国家不能听任个人妨碍公务进行而采用反抗国家的执行方法”。 [23] 总之，对国家违法行使权力的惩戒性法律责任是不存在的，也亏得约两千年前的曹操想出割发代首的惩戒方式了。
对具有违法行为的国家既然不能予以制裁，那么只能采用补救方式了。这种补救机制主要是宪政诉讼和行政诉讼。本世纪以来，随着民主与法治的发展，宪政诉讼和行政诉讼在西方国家得到了迅速发展和健全。在我国，行政诉讼也得到了推行，但宪政诉讼却迟迟未能确立，行政诉讼的顺利开展和宪政诉讼的确立都有待进一步努力。补救性法律责任，既包括对违法行为的补救，也包括对违法行为所造成危害结果的补救。前者主要表现为宣告违法行为无效，或者撤销违法行为，从而使被侵害人的权利义务恢复到侵害以前的原有状态。后者主要是国家赔偿，即由国家赔偿因实施违法行为而对公民所造成的损失。对此，当代国家的宪法典和法律都作了明确规定。因此，国家的违法责任是一种补救性法律责任，不同于公民的违法责任即惩戒性法律责任。
国家的违法责任是以国家权力自愿受法律的全面约束为前提的，是国家自愿承诺接受的一种法律责任。它也是国家在法律之下自我限制的重要内容，有利于国家自觉地将权力置于法律的支配之下。国家违法责任的确立，丰富了法律面前人人平等原则的内涵。它表明，国家和公民之间尽管在立法上是不平等的，但在法律适用上却应当是平等的；国家同样应当守法，在违法时同样应承担相应的法律责任。
上述国家责任是以违法为前提的。那么，在国家并不违法的情况下，是否存在国家责任呢？国家兴建一大型水库，湮没了大批良田和耕地，剩下的是无法耕作的小山包，所导致的也许是本地居民永久的贫困。广州一邮政企业兴建大楼，施工时发现一具有重大文物保护价值的古越水井，因而被要求改址，然而此时已投资上千万元。国家的行为并不违法，个人利益服从公共利益也是应该的，但客观结果对库区居民和邮政企业公平吗？这就是第二次世界大战以来在西方国家兴起的国家危险责任问题。国家危险责任也称为国家无过错责任、无过失责任或补偿责任，是指国家并非基于其对个人的侵权行为，而是基于其行为置个人于特别危险状态时所应负的一种法律责任。也就是说，国家行为是谋求公共利益的合法行为，国家对行为的实施及结果的发生并没有过错，只是个人依法不应受如此损失，因而需要予以弥补。
合法的个人利益与合法的公共利益发生冲突时，个人利益仍然应服从公共利益，即应当优先保护公共利益。这时，对公共利益的保护是以牺牲合法的个人利益为代价的，个人利益的必要牺牲是对公共利益的有效保护。但是，对公共利益的保护并不是个人利益牺牲者一个人的义务，而是所有公众的共同义务。如果个人利益的牺牲者得不到相应的补偿，则显然是不公正的。正像对公共利益的享受应人人平等一样，对公共负担也应平等。国家的财政支出，就是由个人平等缴纳的税收。国家为追求某一公共利益，使个人承担了多于他人的负担，使个人为公共利益作了更多的贡献和牺牲，就应对个人予以金钱或其他形式的补偿，否则就违背了公共负担平等的原则。实际上，国家行为并不违法，本身就是以法律事先已规定的补偿为前提的。如果法律事先并没有补偿性规定，就不应允许国家实施损害个人利益而追求公共利益的行为。因此，公务过失及行政危险，均是为了具体翻译“公共负担个人平等”这一抽象原理而表现的法律上之技巧。
在我国，《国家赔偿法》并不包括补偿责任。尽管有关国家危险责任或补偿责任已经在实践中积累了许多有益的经验，但却有待法律化。只有这样，才能使国家
的“恩惠”成为一种法律责任，才能使个人的牺牲得到回报的权利，才能切实实现公正和平等。
4.权力服从法律的实证分析
我们在上文从理论上分析了法律与国家权力之间的关系及法治状态下国家权力对法律的从属性。那么，这些分析怎样面对现实呢？如何解决现实问题呢？我们试图通过当前正在进行的机构改革，作一实证分析。
机构和人事问题是国家的内部组织问题，也是我国人治的典型领域。机构臃肿、人浮于事的现象，只能通过国家的自我改革或自上而下的改革来实现。除此之外，在现行国家体制内，没有其他途径、手段和力量来解决这一现象。当然，自下而上的革命和暴力也可以解决这一现象。但是，革命和暴力只有在国家这一上层建筑根本不适应经济基础时才会发生，革命和暴力所导致的沉重的社会代价也是难以承受的。并且，我们已经强调也将进一步说明，法治是以社会的和平和政局的稳定为存在基础的，是以不推翻现存政府为理念的。如果用革命和暴力的方法来解决机构问题，就超越了和平和法治的范围。通常所说的“机构改革也是一场革命”，只不过是一种夸张的说法和形象的比喻。这是因为，一方面，机构改革将影响一部分人的既得利益，导致有权者丧失权力，具有艰巨性。另一方面，这一现象不消除并继续发展，则后果不堪设想，也许将来真的会发生革命。
机构臃肿，主要是行政机构的臃肿。除50年代外，我国的组织法对在行政系统内应设置哪些机构或什么样的机构，并无明确规定。现行《国务院组织法》只有11个条文，直接规定机构设置的只有两个条文。这样，即使国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并由最高国家权力机关来审查，也使得这种审查缺乏相应的法律依据而流于形式。并且，国务院还可以不通过最高国家权力机关，只根据抽象的“需要”和“精简”原则而自行设立直属机构和办事机构。可以说，我国的机构设置除了“自我限制”外没有任何约束。于是，每当在强调一项任务的重要性时，就会按习惯的人治思路操作，即会议、文件和机构，而不是按法律已分工的职责通过各部门之间的通力合作来实现。究其原因，长期以来我国并没有确立起机构设置权来源于法律并受法律约束的法治观念和原则，所接受的是机构设置问题法律不要规定留给我行政机关自己决定的、拒绝法律约束的人治观念，机构设置权来源于人民或国家的观念。一次又一次的机构改革，不过是“精简──臃肿──再精简”的循环怪圈。然而，我们要走出这个怪圈，就必须解决机构的设置权与法律的关系问题。机构设置权只能来源于法律，并且必须从属于法律。也就是说，现有的机构设置权必须全部交还给法律并受法律的全面约束。只有在法律有明确规定时，有关国家机关才享有机构设置权；只有在法律有明确规定时，才能行使机构设置权设置某一机构。在法律没有作明确规定而又必要设置某一机构的，应当先依法修改法律，然后才能实施。否则，就应认定为违宪或违法。同时，机构的设置也必须接受司法机关的合宪性和合法性审查。当然，这种审查又有待于宪法保障机制和司法权威的真正确立。
在这场广泛而深入的机构精简中，大批公务员将下岗而失去原有的工作。他们面临着市场的选择、挑战和风险，将不得不接受自己本来并不熟悉的职业和工作，不得不去适应新的业务和环境。尽管机构改革是国家实施的合法行为，但下岗也并不是下岗公务员的过错。相反，他们为新体制的建立作出了自己的贡献，为公共利益而牺牲了自己的个人利益，为社会的繁荣而分担了风险。如果没有他们的奉献和牺牲，那么机构改革要取得成功是难以想象的。既然是这样，那么国家对他们的下岗可以不问不闻吗？回答是否定的。国家在实现公共利益的同时，也应兼顾这些公务员的个人利益，坚持公共负担平等原则，承担因机构改革、公务员下岗而产生的补偿责任。这种补偿的方式可以是多种多样的，既可以以金钱的方式来补偿，也可以以促进、保障和安置就业的方式来补偿。但无论如何，只有国家履行了自己的补偿责任，才能保持下岗公务员与在岗公务员及社会公众之间的平等。
综上所述，在法治这一总的观念已经确立起来的前提下，我们还必须探讨什么样的法治。只有确立权力来源于法律，通过相应的机制使国家自觉遵守法律，并在违法行使权力时承担法律责任，才能尊重人权，实现法律面前人人平等。这是法治的关键所在。
[①] 《尚书．盘庚中》，参见张国华主编：《中国法律思想史》，第20页，法律出版社1982年版。
[②] 《尚书．洪范》，转引自岳庆平：《中国的家与国》，第43页，吉林文史出版社1990年版。
[③] 《汉书．鲍宣传》，转引自岳庆平：《中国的家与国》，第43页，吉林文史出版社1990年版。
[④] 参见徐大同主编：《西方政治思想史》，第92页以下，天津人民出版社1985年版。
[⑤] [意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》，引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，第107页，北京大学出版社1983年版。
[⑥] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，第35页，商务印书馆1982年版。
[⑦] 参见前引[法]卢梭书，第25－26、35页。
[⑧] 参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，第394页以下，商务印书馆1962年版。
[⑨] 参见[日]织田万：《法学通论》，中文版，第105－106页，商务印书馆1913年版；[日]三潴信三：《近世法学通论》，中文版，第16页，上海民智书局1930年版。
[⑩] [荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，第89、91页，商务印书馆，1957年版。
[11] [法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，第329、463页，商务印书馆，1962年版。
[12] [荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，第25页，商务印书馆，1957年版。
[13] 参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，“第二版序言”第9页、第483－484页，商务印书馆1962年版。
[14] 参见陈新民：《德国行政法学的先驱者》，载《行政法学研究》1998年第1期。
[15] 参见[荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，第25页，商务印书馆1957年版。
[16] [意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》，引自法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》，第109－110页，北京大学出版社1983年版。
[17] 参见[荷]克拉勃：《近代国家观念》，王检译，第45、31页，商务印书馆1957年版。
[18] 参见《法制日报》，1990年4月27日第4版。
[19] 参见[美]梅里亚姆：《美国政治思想》，朱曾汶译，第85、105页，商务印书馆1984年版。
[20] 参见张国华主编：《中国法律思想史》，法律出版社1982年版，第195页。
[21] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第687页。
[22] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第234－235页。
[23] [法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，第504－505页，商务印书馆1962年版。
本文来源：中国宪政网。感谢供稿。
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